Con fecha 4 de abril de 2021, la Corte Suprema dictó una sentencia similar a la del 29 de marzo de este año (rol Nº19.062-2021). En esa primera oportunidad, se pronunció sobre un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Arica, y ahora lo hace sobre un caso fallado por la Corte de Apelaciones de Concepción (rol N°372-2021), que subió en apelación a la Suprema.
Puesto que ya comentamos en este diario la primera sentencia desde la perspectiva del derecho internacional, el presente análisis de la segunda sentencia será efectuado en sede del derecho interno.
En este fallo la Corte Suprema aborda una tarea difícil por dos razones: a) Se ve constreñida por un texto constitucional antiguo (1925) que fue producto de un acuerdo entre dos personas jurídicas de derecho internacional, el Estado de Chile y Santa Sede, que se ha mantenido intocado por las Altas Partes por casi una centuria. b) En torno a este acuerdo, se ha construido una doctrina nacional que ha desconocido la evolución del Derecho Eclesiástico del Estado en lo referente a la libertad religiosa^[1].
Reconozcamos como un primer elemento valioso del fallo el que la Corte Suprema continúe en esta sentencia con la distinción entre el acto declarativo de un estado de excepción y las medidas particulares que afecten derechos constitucionales. Respecto del primero, los tribunales ciertamente no están habilitados para revisar la declaración de los estados de excepción; pero respecto de las medidas particulares que adopte el Ejecutivo, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que correspondan^[2].
Un segundo elemento valioso a destacar de la sentencia (obviando por esta vez ciertos aspectos ya analizados en el comentario que hicimos hace algunas semanas) es la afirmación que hace la Corte acerca de que, junto con la libertad religiosa, concurren otros derechos, como el de opinión, locomoción, reunión, asociación, enseñanza, educación, igualdad, etc. Este fenómeno, en todo caso, puede llegar a abordarse, gramatical y jurídicamente, de un modo perjudicial para la libertad religiosa, según veremos más adelante.
En otro orden de cosas, es necesario hacer presente que la Corte, luego de citar la Convención Interamericana (sic) y distinguir acertadamente entre los conceptos de suspensión y restricción —lo cual podríamos considerar como un tercer elemento valioso del fallo—, mantiene en su sentencia del 1° de abril la redacción poco feliz del fallo del 29 de marzo que cuestionamos hace algún tiempo, en relación con el artículo 7º de la Constitución. En su momento estimamos peligrosa para la protección de los derechos humanos dicha forma de referirse a esa disposición^[3].
En el considerando octavo surge otro problema: “En efecto, debe precisarse inmediatamente, que la posibilidad de participar presencialmente en la misa dominical no puede estar suspendida. La restricción se puede generar a la luz de la cantidad máxima de personas que concurren al momento de su servicio, esto es, el aforo. Sin embargo, respetándose este aforo máximo, regulado por razones sanitarias de emergencia, el derecho se puede ejercer sin otra restricción”.
Lo que se omite en dicha parte de la sentencia es que la Administración no puede fijar arbitrariamente ese aforo^[4]. En efecto, muchas veces el Ejecutivo o sus agentes administrativos parecen pretender que sus facultades discrecionales son omnímodas. Todo parece indicar que el mensaje de las dos sentencias de la Corte Suprema no fue comprendido por el Ejecutivo. Esa falta de conciencia acerca de los propios límites y atribuciones llevó a la autoridad a fijar un aforo casi irrisorio para ceremonias religiosas, de solo 5 personas, argumentando que con ello solo estaba restringiendo la libertad religiosa, cuando en realidad, en cierto modo, estaba prácticamente impidiendo su ejercicio.
Al omitir establecer expresamente límites generales al “aforo máximo”, en apariencia nuestro Máximo Tribunal habría actuado correctamente: habría estado, simplemente, respetando el llamado Principio de Deferencia (en este caso, deferencia para con los órganos de gestión de las políticas públicas). Sin embargo, tal razonamiento es erróneo. Esto porque en nuestra Constitución el Principio de Deferencia se encuentra limitado por el artículo 45: “(…) No obstante, respecto de las medidas particulares que afectan derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda”. Por lo tanto, en casos con esas características nuestros tribunales siempre pueden pronunciarse en defensa de los ciudadanos.
Hasta este punto, hemos abordado tres elementos valiosos de esta sentencia y dos elementos problemáticos. Continuemos ahora con un cuarto aspecto positivo. Nos referimos a lo expresado en el mismo considerando octavo: “La misa dominical sería el núcleo de su religión. Esto no por definición del requirente, sino por las definiciones normativas y de autoridad de los que conducen la religión y el culto que profesa”. Este notable pronunciamiento que se encuentra tanto en esta sentencia como en la sentencia de marzo, no tiene precedentes jurisprudenciales en nuestro país, al menos respecto del reconocimiento de la centralidad de la Eucaristía para quienes profesan la fe católica. Añadamos, en todo caso, que probablemente hubiera sido conveniente reforzar la idea con la cita del artículo 20 de la ley 19.638. En dicho artículo se contempla la autonomía de las entidades religiosas para establecer sus propias normas dentro del régimen jurídico interno^[5].
El considerando noveno, por su parte, es quizás el corazón de la sentencia, pues aborda, entre otros puntos, el problema de la libertad religiosa; libertad que, aunque con otra terminología, está reconocida en el art. 19N°6 de nuestra Constitución. El hecho religioso es un fenómeno social muy complejo. La misma expresión “libertad religiosa” (que, como hemos dicho, ni siquiera se encuentra con ese nombre en nuestra Carta Fundamental) empieza a masificarse recién a partir de la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa, Helsinki, 1975. En efecto, el punto VII de la Declaración emanada de la mencionada Conferencia hace énfasis, dentro de los derechos humanos y libertades fundamentales, en la libertad de pensamiento, conciencia, religión o creencia^[6].
Dicho considerando noveno, en todo caso, no está exento de problemas. Uno de ellos es que, para sostener que está siendo afectada también la libertad de opinión (art. 19 N°12 CPR), la Corte Suprema realiza una operación intelectual bastante discutible. Dice que “la asistencia a un rito religioso es esencialmente la exteriorización de una religión. Es asimismo la manifestación de una opinión devenida en convicción o creencia profundamente enraizada en la cosmovisión que la persona tiene sobre la vida”. Como puede verse, el error de esta afirmación está en confundir una opinión con una creencia, lo que podríamos considerar un tercer punto débil del fallo. La opinión, protegida por la libertad de expresión, es un mensaje oral, escrito, gestual, etc. que contiene una idea, un sentimiento, una proposición, un deseo, un desahogo, etc., pero no es una creencia. Tampoco las opiniones devienen en creencias. La simple opinión será siempre incompleta y provisoria. En cambio, la creencia^[7] tiene la pretensión de estar al margen de todo posible error y, por lo mismo, alberga la convicción de ser definitiva. Ortega y Gasset, en este mismo sentido, dirá “Las ideas se tienen, y en las creencias se está”^[8].
Las creencias en su manifestación, es decir, en su exteriorización, están expresamente protegidas por el artículo 19 Nº6. Por lo mismo, introducir a propósito de esta materia referencias al artículo 19 Nº12 aparece un poco forzado y, tal vez, incluso riesgoso^[9]. En otras palabras, el artículo 19 N°6 es, en cierto sentido, autosuficiente para estos efectos. Entre otras cosas, porque entrega la libertad de manifestar todas las creencias, dentro del marco de las limitaciones ya señaladas^[10]. Además, la libertad propiamente religiosa cubre e incluye un amplio abanico de derechos^[11] (que es distinto de afirmar que ella necesita apoyarse en otros derechos para mantenerse en pie).
En atención a esto último (los distintos derechos y dimensiones cubiertos por la libertad religiosa) es que resulta comprensible que el Alto Tribunal haya recurrido a la ayuda de la doctrina nacional, citando a la letra y ampliamente los estudios de Humberto Nogueira^[12], también en el considerando 9. El profesor de la Universidad de Talca distingue el derecho a la libertad religiosa en su dimensión objetiva y en su dimensión subjetiva, dividida esta, a su vez, en interna y externa. Esta taxonomía permite a la Corte Suprema afirmar que “la libertad religiosa, en sus vertientes objetiva y subjetiva interna, tiene un carácter absoluto y no puede ser afectada de ninguna manera por el Estado, incluidos los estados de excepción constitucionales. Por el contrario, ante circunstancias de excepción, es posible que pueda ser objeto de restricciones la vertiente subjetiva externa…”^[13].
Finalmente, mencionemos un cuarto aspecto problemático del fallo: una realidad que la sentencia parece ignorar. Es la llamada “vertiente colectiva o comunitaria del ejercicio de la libertad religiosa”. Es fundamental tener esto a la vista a la hora de que la Administración fije los aforos en los lugares de culto. Ligados a la libertad religiosa, hay derechos humanos colectivos: “Solo asegurada la libertad de los grupos puede ser asegurada la libertad e igualdad de los individuos (…). Debe predicarse tanto la detentación del derecho de la libertad religiosa por las personas en su individualidad, como la detentación y el ejercicio del mismo derecho por los grupos religiosos. Estos grupos poseen el derecho en cuanto propio y no en cuanto la suma de los derechos individuales^[14]”.
EN CONCLUSIÓN: Se trata ésta de una sentencia oxigenante, en tanto entreabre una ventana necesaria para llegar a comprender la libertad religiosa en toda su magnitud e importancia; tema que necesariamente deberá ser abordado por la próxima Convención Constitucional.
Sin embargo, al mismo tiempo el fallo muestra el largo camino que queda por recorrer para llegar a una comprensión adecuada del ejercicio de la libertad religiosa: derecho humano esencial, no suspendible; comunitario y no solo individual; derecho que no necesita, para ser protegido, apoyarse en la muleta de la libertad de expresión ni en la muleta de la igualdad ante la ley. (Santiago, 3 mayo 2021)
 
^[1] Sobre el tema: JORGE ENRIQUE PRECHT PIZARRO: “La separación del Estado de Chile y la Iglesia Católica. Los acuerdos concordatarios de 1925”, en el libro colectivo Administración y Derecho. Homenaje a la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 1ª edición 2014 Legal Publishing, p.223-282. En nuestro medio el tema de la libertad religiosa ha sido estudiado no solo por los canonistas pioneros Fernando Retamal y con gran fecundidad por Carlos Salinas (PUCV), sino sobre todo por los profesores investigadores del Centro Derecho y Religión (PUCCH). Fruto de sus estudios y desvelos son la Revista Latinoamericana Derecho y Religión, y la vitalidad aportada al Consorcio Latinoamericano de Libertad Religiosa, el que además tiene como asociados a expertos de los Estados Unidos y europeos en el tema.
^[2] La Corte Suprema sigue aquí la senda abierta por la sentencia de 24 de diciembre de 2013 (indemnización de perjuicios extracontractuales), rol 4029-2013. Es el caso “Campos Herrera con Fisco de Chile”. Desde 1996, los profesores Francisco Zuñiga y Jorge Enrique Precht defendieron esta posición sosteniendo la naturaleza “de acto político” o “acto institucional” de la declaración de un estado de excepción constitucional. Véase JORGE PRECHT: “La declaración de los estados de excepción como un acto institucional” en el Libro Colectivo Los Estados de Excepción en Chile, Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, pp.241-250, 1996. Asimismo, véase FRANCISCO ZUÑIGA: “Recurso de protección y sistema político”, Revista de Derecho Universidad de Concepción Nº 199, año LXIV, 1996: pp.105-120.
^[3] En efecto, según señalamos en el comentario a la sentencia de marzo, “en el considerando sexto de la sentencia una falla de redacción puede conducir a una conclusión que sería altamente preocupante para la protección de los derechos humanos. Después de aludir a los dos Convenios Internacionales ya mencionados, el Alto Tribunal expresa: “Ambos tratados disponen también la posibilidad de restricciones al derecho, pero ninguno de los dos permite que el Estado suspenda el ejercicio. Con todo, lo dispuesto en dichos instrumentos ha de ser recogido, en lo que a cada país signatario toca, en su propio derecho interno, no solo en aras del principio de certeza o seguridad jurídica, sino del cumplimiento de la regla esencial del derecho público, en el sentido que la autoridad ha de cumplir estrictamente con lo previsto en el artículo 7° inciso segundo de la Constitución: ´Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes´ ”.
Dicho de esa manera, alguien podría pensar que hemos vuelto a los tiempos de Hans Triepel (1899) y el dualismo. Según este, los Estados deberían convertir en normas internas las disposiciones internacionales; sin esa conversión, las normas internacionales no serían aplicables. En realidad, debió haberse agregado “sin perjuicio de lo que dispone el artículo 5° de la Constitución”. Efectivamente, el artículo 7° debe leerse y citarse en relación al artículo 5°. A lo menos respecto de los derechos humanos, en Chile está limitada la soberanía. Por lo demás, el artículo 27 de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
^[4] Esta lamentable omisión en el fallo contrasta, en todo caso, con otra parte de la sentencia, en que acertadamente se hace un llamado a “respetar siempre los principios generales de igualdad, interdicción de la arbitrariedad, proporcionalidad, fundamentación, racionalidad y bien común que deben orientar siempre a la autoridad administrativa”. Dicha frase magistral ya se encontraba contenida en la prevención de los ministros Sergio Muñoz y Adelita Ravanales en el fallo de 29 de marzo, y es todo un acierto que haya pasado al cuerpo de la sentencia del 1º de abril.
^[5] Esto, claro está, siempre que no sean estas normas internas contrarias a la moral, a las buenas costumbres y al orden público, o que esas normas sean aplicadas en forma tal que contradigan tales principios. Además, puesto que las iglesias son también “organizaciones”, se debe aplicar respecto de ellas el artículo 19 Nº15 inciso 6º de la Constitución: “son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos actos o conductas no respeten los principios básicos democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un régimen totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen, o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad”.
^[6] La idea de incluir la libertad religiosa en forma separada fue formulada por la Santa Sede, que estaba actuando como miembro a título propio en esta Conferencia, y no como normalmente lo hace: como observador. Cabe señalar que la invitación a formar parte de la Conferencia fue propuesta, curiosamente, por la URSS, lo que habla de la notable actividad diplomática de la Sede Apostólica.
^[7] Precisemos que el hombre religioso no solo tiene creencias, sino que experimenta una “vivencia” en la construcción integral de sí mismo y con otros, en un proceso permanente para la búsqueda de respuestas a los problemas trascendentales, como son el sentido de la vida y la existencia después de la muerte, entre otros. Así, es bastante impropio decir que “el católico asiste a misa” o, peor aún, “oye misa” (en palabras de la Corte), como si  la Misa fuera para él un espectáculo que le es exterior a sí mismo. El católico participa de la Eucaristía en comunidad, como un misterio de fe que constituye el centro de su vida; piedra angular que además edifica su identidad como persona y, en este sentido, también su dignidad.
^[8] JOSÉ ORTEGA Y GASSET: Ideas y creencias. Espasa-Calpe, 5ª edición, 1995, página 17. En este aspecto nos basamos en DIONISIO LLAMAZARES: Derecho de la Libertad de Conciencia, tomo I, Civitas Madrid, 1997, p.13, 14 y 15. Véase JORGE ENRIQUE PRECHT PIZARRO: “La libertad religiosa en la Constitución Chilena de 1980”, capítulo III, del libro 15 estudios sobre la libertad religiosa en Chile (PUCCH), mayo 2006, p.53 a 79. Sobre libertad de expresión y libertad religiosa consúltese: JAVIER MARTÍNEZ TORRÓN y SANTIAGO CAÑIZARES (coordinadores), Tensiones entre Libertad de Expresión y Libertad Religiosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, 301 páginas.
^[9] Esto último porque, además, la sentencia agrega el concepto de “verdad”, al decir, por ejemplo, “La creencia en una verdad, es en parte la libertad de opinión protegida por la Constitución”.
La Historia de las Ideas, como rama de la Historia, nos muestra que el concepto de “verdad” es fácilmente manipulable, sobre todo en sociedades que dicen ser pluralistas y democráticas. Ello puede acarrear el surgimiento de grupos de personas que se conciben a sí mismas como los “detentores de las verdades oficiales”, auténticos “policías del pensamiento”, según la lúcida terminología de George Orwell (Cfr. GEORGE ORWELL: 1984, Editorial Lumen, 2013, 408 páginas). Tales grupos a menudo son los operadores de las mayores intolerancias, sectarismos, “verdades impuestas” y abusos de conciencia. (Para una versión más actualizada de la libertad religiosa véase JAVIER MARTINEZ TORRÓN: Religión, Derecho y Sociedad. Antiguos y nuevos planteamientos en el Derecho Eclesiastico del Estado, Granada, 1999. Véase asimismo JORGE ENRIQUE PRECHT PIZARRO: “El concepto de la libertad religiosa. Una introducción” en 15 Estudios sobre la Libertad Religiosa en Chile, pp.21 a 39).
^[10] Ese artículo se está refiriendo, entonces, tanto a las creencias religiosas como a las no religiosas. Desde una cierta perspectiva, quizás podrían considerarse creencias no religiosas, por ejemplo, el ateísmo, el agnosticismo, el pacifismo, el New Age, etc. Y, respecto de las creencias religiosas, el artículo las incluye todas: provengan de instituciones o no estén institucionalizadas, tengan o no un Credo, tengan o no un culto, desemboquen en un código moral o dejen este ámbito a la libertad individual.
^[11] Si nos remitimos, por ejemplo, a la visión que tiene la Iglesia Católica de la libertad religiosa, ella constata 7 aspectos que se vinculan al plano personal, 8 aspectos que se refieren al plano comunitario, 2 que se relacionan con las comunidades religiosas y uno con el plano internacional. En total, 18 aspectos diferentes. Véase el documento del Vaticano: “Código o elementos específicos de la libertad religiosa” (1º de septiembre de 1980), que fue acompañado por Juan Pablo II en su Mensaje a los Jefes del Estado de los países firmantes del Acta Final de Helsinki (1º de octubre 1980), citado en JORGE ENRIQUE PRECHT PIZARRO: Hacia una laicidad compartida. De Gregorio XVI al Papa Francisco, Ediciones PUCCH, agosto 2017, pp. 213-217.
^[12] HUMBERTO NOGUEIRA: “La libertad de conciencia, la manifestación de las creencias y la libertad de culto en el ordenamiento jurídico chileno”, revista Ius et Praxis, año 2012-Nº2 pp. 13-41, y del mismo autor: Derechos fundamentales y garantías constitucionales, tomo I, editorial Conosur, página 554. Estas distinciones se asemejan a las sostenidas por el Tribunal Constitucional Español STC 141/2000, de 2 de mayo, F.J. párr. últ.
^[13] Desde nuestra perspectiva, en todo caso, las distintas dimensiones de la libertad religiosa se entrecruzan y retroalimentan, porque una nítida distinción no siempre es posible entre lo subjetivo externo e interno. Piénsese, por ejemplo, en la objeción de conciencia por motivos religiosos, que aparentemente permitiría, siguiendo a la Corte, solo la objeción de conciencia individual, y no la institucional, lo que constituiría un error.
A propósito de esto, véase la ley 21.030. También el fallo del Tribunal Constitucional 3729-17, y la sentencia de la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, Protección N°77.381-2018, 28 de febrero de 2019. Asimismo, véase el Decreto Supremo MINSAL, de 23 de octubre de 2018. El Ministerio de Salud trató primero de dar cumplimiento a la ley 21.030 sobre despenalización del aborto en tres causales, operando a través de protocolos: Resoluciones exentas 61-2018 y 432-2018. Pero la Contraloría dictaminó que debía hacerse mediante un reglamento. Una nueva controversia motivó la sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº3729-17. Sobre el tema, véase a favor de la Opinión Consultiva Institucional el documento del Instituto L y D, febrero de 2019. En contra: PABLO MARSHALL Y YANIRA ZUÑIGA: “Objeción de conciencia y aborto en Chile”, Revista Derecho Universidad Católica del Perú, Nº 84, Lima enero-junio de 2020. Además, por todos los autores, consúltese La Libertad de Conciencia, Laicidad y Género. Libro homenaje a Don Dionisio Llamazares. Thomson Reuters, Civitas, primera edición 2014, 767 páginas.
^[14] JAIME ROSSEL: “El concepto y contenido del Derecho de la libertad religiosa en la doctrina científica española y su incidencia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, volumen XV, 1999, página 126.