Introducción

Recientemente, el Tribunal Constitucional declaró admisible un nuevo requerimiento de inaplicabilidad que impugna el artículo 365 del Código Penal. Hasta ahora, el TC ha rechazado en dos oportunidades la inaplicabilidad de la norma, reeditando una postura que ha sido criticada en números estudios doctrinales, especialmente desde el derecho penal,^[i] así como desde el punto de vista de la libertad general de actuación.^[ii] En esta oportunidad nos preguntamos si la prohibición contenida en el artículo 365 del Código Penal es conforme a los principios de igualdad y proporcionalidad.

El delito de sodomía

El precepto legal impugnado dispone que: “El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.
Según los argumentos del requerimiento el imputado realizó durante casi un año actos de relevancia sexual con un adolescente de unos 15 años de edad con su libre consentimiento. Sin embargo, a pesar del carácter concreto del control de constitucionalidad, se omiten en el requerimiento referencias que permitan determinar el grado de madurez de la presunta víctima.

El método de casos

Para abordar el estudio de un caso en derecho constitucional es necesario establecer los elementos de la relación jurídica, es decir, determinar cuál es el bien jurídico protegido y cuál es el derecho de libertad afectado. Encontraremos son distintos los métodos jurídicos para la evaluación de los derechos de igualdad y de libertad, sin embargo, en nuestro criterio existe una vinculación estrecha entre ellos.

El bien jurídico protegido

Para determinar cuál es el bien jurídico protegido debe analizarse cuál es la finalidad de la intervención del Estado, esto es, qué justifica la afectación del derecho de libertad. Para ello debe establecerse cuál es el ámbito de aplicación de la norma que impone la obligación del Estado de hacer algo para brindar protección eficaz frente a un peligro que deriva de terceros o de otra causa, en cuyo caso se trata de los derechos de protección, o para reestablecer el equilibrio social, en base a un derecho social. En ciertos casos es posible la concurrencia de varios derechos, que refuerzan la posición jurídica.
El fallo 3205-17 de agosto de 2018 reiteró los argumentos expuestos en su sentencia 1683-10 de enero de 2011, con respecto al bien jurídico protegido, en el sentido de la protección del bienestar físico y psicológico y de la indemnidad sexual de los menores de edad. En criterio del Tribunal se trata de una conducta que pugna con la actual escala de valores preponderante en la sociedad chilena y, por lo mismo, puede ocasionar dificultades, problemas y conflictos a lo largo de toda su vida personal y social.^[iii] En consecuencia, el acceso carnal definido por el artículo 365 del Código Penal sería causa de afectación de la indemnidad de un menor de edad y de su desarrollo psicosocial.^[iv]
En nuestro criterio, la eventual afectación de la integridad física y psicológica del menor debe ceder como bien jurídico protegido frente al protección del libre desarrollo de la personalidad del menor, debido a que sólo sería consecuencia de la falta de capacidad del menor de expresar válidamente su consentimiento. En este sentido, la premisa en que el Tribunal Constitucional afirma la conformidad a derecho de la limitación de los derechos a la privacidad y a la libertad general de actuación se encuentra referida a la especial necesidad de protección de los menores de edad, en base a la presunción que no tienen la madurez ni la capacidad suficiente para ponderar las consecuencias de tales conductas,^[v] ni disponen de la capacidad de dimensionar en toda su magnitud al prestar su consentimiento voluntario.^[vi]
De tal forma, el bien jurídico protegido del artículo 365 del Código Penal, más que el derecho a la integridad física o emocional del menor está referido a la protección de su libertad y autonomía sexual, que deriva del derecho a la libertad general de actuación, del art. 19 N° 7 de la Constitución Política,^[vii] en función de derecho de protección. La prohibición implícita en el art. 365 tiene entonces como finalidad proteger el libre albedrío del menor, en base a la presunción de que aquél no tiene la capacidad para determinarlo libremente. En este sentido se afirma que, el derecho penal tutela también la libertad sexual de aquellos individuos que no están transitoriamente en condiciones de ejercerla, por la vía de interdecir los contactos sexuales con ellos.^[viii] La voluntad expresada bajo tales condiciones no tiene suficiente valor jurídico, por lo que la conducta podría causar una afectación de la integridad psicológica del menor.

El derecho de libertad afectado

Para determinar cuál es el derecho afectado debe analizarse si la conducta descrita se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación material y personal de un derecho fundamental especial. En caso de que no encontremos un derecho fundamental especial aplicable, entonces aplicaremos el derecho a la libertad general de actuación, del artículo 19 Nº 7 de la Constitución Política, el cual comprende el derecho prima facie de hacer y dejar de hacer lo que cada quien desee.
Como derecho especial podríamos considerar el derecho a la intimidad de la persona, garantizado en el artículo 19 N° 4 de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha reiterado que el derecho a la privacidad es “base esencial del desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto.”^[ix] Se trata de “derechos personalísimos o del patrimonio moral de cada individuo.”^[x] El derecho a la privacidad protege “la posición de una persona o entidad colectiva personal en virtud de la cual se encuentra libre de intromisiones o difusiones cognoscitivas de hechos que pertenecen a su interioridad corporal y psicológica o a las relaciones que ella mantiene o ha mantenido con otros.”^[xi]
En todo caso, no es necesario distinguir en este punto del análisis entre ambos ámbitos de protección, debido a que para ello tendríamos que determinar si se trata de un ámbito de esfera íntima, lo cual supondría una relación válidamente consentida o si se trata simplemente del ejercicio de la libertad general de actuación que causa un daño a otro. Para ello es necesario analizar la validez del consentimiento. De ese análisis dependerá si la conducta puede ser punible o se encuentra justificada por alguna causa que excluya su antijuridicidad como, por ejemplo, el ejercicio legítimo de un derecho o el libre consentimiento de la víctima. Todo esto nos obliga a desarrollar el problema de la libertad general de actuación del menor, como un análisis que precede lógicamente al estudio acerca de la punibilidad de la conducta del adulto. De tal forma, basaremos nuestro análisis en la limitación del derecho de libertad general de actuación del adolescente.

El principio de igualdad

Para determinar la conformidad al principio de igualdad de una medida es necesario establecer que (1) se ofrece un trato a una persona, grupo de personas o situación que resulta distinto con respecto al trato que se ofrece a otra persona, grupo de personas o situación; (2) las personas, grupos de personas o situaciones pueden ser comprendidos dentro de la misma categoría; (3) debe determinarse la intensidad del trato desigual. La intensidad del trato es mayor cuando se basa más en criterios relacionados con la persona y no con la situación; cuando se basa en criterios o categorías sospechosas; cuando no depende de la voluntad del sujeto; cuando dificulta el ejercicio de un derecho fundamental. (4) el trato distinto debe encontrarse justificado por un motivo justificado proporcionalmente según la intensidad del trato desigual.

¿Se ofrece un trato a una persona, grupo de personas o situación que resulta distinto con respecto al trato que se ofrece a otra persona, grupo de personas o situación?

El precepto legal impugnado sólo sanciona el acceso carnal consentido entre varones del mismo sexo cuando el accedido es menor de 18 y mayor de 14 años de edad. En cambio, no es punible que un hombre acceda carnalmente a una mujer mayor de 14 y menor de 18 años. No es punible si quien realiza el acceso carnal es el menor de 18 años respecto de un mayor de edad. No es punible la conducta homosexual entre adultos. No es punible la conducta homosexual entre mujeres, cualquiera sea la edad o la acción sexual que éstas ejecuten.

¿El varón menor de 18 y mayor de 14 años de edad forma parte de una misma categoría, en comparación con las situaciones en que no es punible la misma conducta?

En base al criterio de distinción de la edad, podemos afirmar que el varón menor de 18 y mayor de 14 años de edad forma parte de la misma categoría, en comparación con una mujer mayor de 14 y menor de 18 años. Si empleamos un criterio basado en la orientación sexual, el varón menor de 18 y mayor de 14 años de edad forma parte de una misma categoría, en comparación con la conducta homosexual entre varones adultos, así como con respecto a la conducta homosexual entre mujeres, cualquiera sea la edad.

Valoración de la intensidad del trato diferenciado

La gravedad de la diferenciación es directamente proporcional a la circunstancia de que se basa más en criterios relacionados con la persona y no con la situación; se basa en criterios o categorías sospechosas; se basa en circunstancias que no dependen de la voluntad del sujeto y dificulta el ejercicio de un derecho fundamental. Todos estos elementos permiten afirmar que se trata en el presente caso de una diferenciación muy grave.

¿Existe una justificación material y proporcional a esta distinción?

En este punto, estimamos que el método del derecho de igualdad redirige el análisis hacia el método de ponderación que es propio de las limitaciones derechos de libertad. Si la justificación de la limitación es proporcional a la gravedad de la discriminación dependerá de si se trata de una limitación idónea, necesaria y proporcional.

¿Es conforme al principio de idoneidad?

El ámbito de evaluación del legislador comprende una amplia facultad de valoración, entre otros aspectos, acerca de la necesidad de protección de un bien jurídico. Pero incluso cuando el juez constitucional resuelva respetar ese ámbito de evaluación, ello no justifica que su aplicación produzca situaciones injustas. Por ello, el juez debe analizar si es razonable su aplicación en cada caso concreto, es decir, si de acuerdo con el grado de madurez alcanzado, el menor es capaz de comprender la verdadera dimensión de su conducta,^[xii] en función del principio de la autonomía progresiva del niño,^[xiii] tomando en consideración las diferencias individuales en las capacidades de niños de la misma edad y sus maneras de reaccionar en diversas situaciones.^[xiv]
Como se observa, la idoneidad de la aplicación al caso concreto del art. 365 del Código Penal depende del resultado de un estudio que determine si, de acuerdo con el grado de madurez alcanzado, el menor es capaz de comprender la verdadera dimensión de su conducta^[xv] o si, por el contrario, era necesaria la protección jurídica, por lo que resultaba idónea la protección de la norma citada.

¿Es conforme al principio de necesidad?

En todo caso, desde el punto de vista del principio de necesidad y de última ratio penal, estimamos que la protección del Estado hubiera podido llevarse a cabo de forma más eficaz a través de medidas preventivas y educativas que a través de medidas represivas, cuya aplicación no es capaz de resolver, sino de agravar el conflicto, en perjuicio de los intereses del adolescente afectado.
Ejemplo de medidas menos gravosas, es el reconocimiento, contenido en el principio 16 de los Principios de Yogyakarta, del deber del Estado de Garantizar que la educación esté encaminada al desarrollo de la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física de cada estudiante hasta el máximo de sus posibilidades y que responda a las necesidades de estudiantes de todas las orientaciones sexuales e identidades de género.

Conclusiones

Uno de los problemas del principio de igualdad reside en que no permite determinar su consecuencia jurídica. ¿Debe ser anulada la protección jurídico penal de los menores varones o debe ser ampliada para abarcar también a otros grupos que pertenecen a la misma categoría?
Además, el método del derecho de igualdad redirige el análisis hacia el método de ponderación, que es propio de las limitaciones derechos de libertad. Para ello, debe determinase si la presunción general que sirve de base a la decisión del legislador, según la cual los adolescentes varones requieren de protección especial, es o no razonable. Pero incluso si se considera objetivamente idónea, es tarea del juez aplicar los resortes necesarios para impedir la injusticia en el caso concreto. Para ello dispone de numerosas herramientas. Puede tratarse de un efecto normativo interno del derecho fundamental afectado, que permita sus efectos irradiantes, bien a través del ejercicio de un ámbito de evaluación o a través de la interpretación conforme a la Constitución de los elementos constitutivos de la norma. También puede aplicar directamente la norma constitucional, como un efecto normativo externo del derecho fundamental, como es el caso de la inaplicación de la norma legal. También dispone el juez de un catálogo abierto de causas de justificación, tales como la del libre consentimiento, el ejercicio legítimo de un derecho, etc. (Santiago, 27 marzo 2021)
 

Bibliografía citada:

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[i] Bascuñán, et al (2011); Cruz (2004); Bascuñán (2011); Velis (2011); Cruz (2016); Fernández (2014); Fernández (2007).
[ii] Pardo (2013).
[iii] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 41º.
[iv] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 51º.
[v] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 41º.
[vi] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 51º.
[vii] También en este sentido, Díez (2000) 70.
[viii] Díez (2000), p. 69. Un criterio distinto es sostenido por Monge (2010) 88.
[ix] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 36º.
[x] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 36º.
[xi] Tribunal Constitucional Rol Nº 1683-10 del 04-01-2011, 38º.
[xii] Con más referencias a la controversia en la doctrina española, véase Díez (2000), nota al pie 29.
[xiii] Vargas (2018) 119; También en este sentido, Bascuñán (2011) 123.
[xiv] Comité de los Derechos del Niño, Observación General N°7. CRC/C/GC/7/Rev.1 20 de septiembre de 2006, párr. 17; Corte IDH Opinión Consultiva OC-17/02 (2002), párr. 102; Nogueira (2017).
[xv] Con más referencias a la controversia en la doctrina española, véase Díez (2000), nota al pie 29.