El 23 de agosto de 2018 se presentó en la Cámara de Diputados una acusación constitucional contra tres ministros de la Corte Suprema. La Comisión a cargo de informar la acusación recomendó su aprobación. El 13 de septiembre del mismo año la Cámara la desestimó, faltando solo cinco votos para que fuera aprobada y pasara al Senado. En el centro de este delicado conflicto constitucional estaba la siguiente pregunta: ‹los ministros acusados, ¿hicieron notable abandono de funciones al resolver ciertos asuntos desconociendo importantes obligaciones jurídicas internacionales?›
Esta pregunta se relaciona con el delicado tema de las relaciones existentes entre el derecho internacional y el derecho interno. En el caso de la citada acusación, se trataba de una regla de derecho internacional que establecería condiciones particularmente exigentes para la excarcelación de personas condenadas por delitos de lesa humanidad. La existencia de tal regla, el hecho de estar Chile obligado por ella, y su aplicabilidad a los casos que debieron conocer los ministros acusados eran, todas ellas, circunstancias discutibles.
La oscuridad del derecho vigente no excusa a los jueces de su obligación de decidir. Y al decidir, los jueces no pueden evitar tomar partido por alguna de las tesis en controversia. Sería por cierto deseable eliminar toda oscuridad del derecho. La historia nos ha enseñado sin embargo que ello no es posible. Podemos sin embargo reducirla significativamente. Ese fue uno de los propósitos de la codificación y, sin duda, es uno de sus logros.
Las últimas décadas han visto un auge del derecho internacional. Este auge, bajo muchos puntos de vista, constituye un significativo progreso. Sería sin embargo ciego desconocer que también ha traído problemas. En particular, el derecho internacional ha aumentado significativamente las áreas de incertidumbre del derecho interno.
Hasta la II Guerra Mundial, el derecho internacional se ocupaba fundamentalmente de las relaciones entre Estados. Su relevancia para asuntos internos era prácticamente nula. El giro hacia los derechos humanos cambió esto de raíz. En la actualidad, el derecho internacional puede tener una incidencia normativa significativa en un amplio espectro de asuntos regulados por el derecho interno.
Cuando se dicta una ley que impacta en un área ya legislada, ella típicamente se redacta con referencia a la legislación preexistente, a la que deroga, sustituye o complementa. Pero aún cuando el contenido de un determinado cuerpo normativo internacional esté destinado, siquiera en parte, a incidir en asuntos regulados por el derecho interno, por regla general aquel no es producido con referencia a dicho derecho interno. Esto se debe, naturalmente, a que el derecho internacional por definición tiene que aplicarse a más de un Estado y no es posible referir un cuerpo normativo a más de un derecho interno.
A consecuencia de lo señalado, ocurre con frecuencia que, respecto de un tratado internacional no es claro si afecta o no el derecho interno ni, en caso de afectarlo, el alcance preciso con que lo hace. Los jueces deben resolver enfrentados, por una parte, a una legislación interna razonablemente precisa y formalmente vigente y, al mismo tiempo, a un tratado internacional que no ha sido redactado para insertarse armónicamente en la legislación interna. Se genera así una situación de gran indeterminación sobre el derecho vigente.
¿Hay reglas constitucionales que, manteniendo un compromiso con el respeto al derecho internacional, pudieran contribuir a disminuir esta fuente de indeterminación? Las hay. Si el problema es que los tratados no son redactados con referencia al derecho interno chileno, es necesario realizar explícitamente en la legislación interna los cambios que los tratados demandan. Para lograr esto, la mejor regla constitucional es aquella que niega valor de derecho interno a los tratados. Esta regla obliga a identificar con precisión los efectos que un tratado debiera generar en el derecho interno, y a introducirlos mediante una ley. La buena práctica constitucional sería que, junto con someter un tratado a aprobación por el Congreso Nacional, se presentara un proyecto de ejecución interna del mismo, que introdujera todos los cambios necesarios en la legislación.
Los tribunales no se encontrarían vinculados directamente a los tratados internacionales, sino a la respectiva ley de ejecución. De este modo, el legislador cumpliría el rol de intérprete auténtico de los tratados a efectos internos. Los jueces solo quedarían autorizados a considerar los tratados internacionales para iluminar la interpretación de las leyes de ejecución. Por último, a estas leyes se les debiera dar un efecto de aplicabilidad reforzada, que las hiciera inmunes a derogaciones tácitas. No se trata propiamente de reconocer a estas leyes una jerarquía superior, sino sólo de exigir que su derogación o modificación sea expresa. De este modo se evitaría también generar indeterminación frente a la posibilidad de que en el futuro se promulgase una ley ordinaria que, sin hacer referencia alguna a un tratado o ley de ejecución, pudiera sin embargo en algún sentido ser contradictoria con ellos.
Contra este arreglo podría objetarse que sería contrario al derecho internacional. Esta objeción podría fundarse en la afirmación de que las disposiciones de algunos tratados internacionales tienen efecto interno directo, de manera que desconocer tal efecto directo importaría una infracción a dichos tratados. Esta conclusión no es correcta, porque no lo es la premisa.
Algunos tratados tienen disposiciones que se orientan a regular relaciones jurídicas que son objeto de decisiones de tribunales estatales. Tal es el caso de los tratados de derechos humanos. Pero no solo de ellos. La Convención de Nueva York sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, por ejemplo, determina las condiciones bajo las cuales es obligatorio para los tribunales de un Estado parte reconocer y ejecutar una sentencia arbitral dictada en el extranjero. El derecho internacional exige que estos tratados se cumplan y, en caso de incumplimiento, hace responsable al Estado incumplidor. Pero al derecho internacional le es indiferente si para cumplir tales tratados el Estado les reconoce efecto directo o, por el contrario, dicta legislación para su ejecución interna. Es así que, por regla general, los países de tradición de common law, con la notoria excepción de Estados Unidos, no reconocen efecto interno directo a los tratados internacionales, de manera que si algún efecto interno se requiere para cumplir un determinado tratado, dictan una ley de ejecución.
Aún si no es obligatorio reconocer efecto interno directo a los tratados internacionales, pudiera pensarse que reconocerles tal efecto garantiza un mayor respeto al derecho internacional. Por cierto, tal sería el caso si los tratados internacionales, como ha sido práctica hasta ahora, son simplemente aprobados o rechazados por el Congreso Nacional, sin realizar ajustes en el derecho interno. Bajo la regla aquí propuesta, esos tratados no podrían ser aplicados en tribunales. Pero esta forma de mirar la práctica es incorrecta. Bajo la regla propuesta, la práctica de aprobación de tratados necesariamente cambiaría. Cabría esperar que las comisiones respectivas del Congreso Nacional tuvieran que informar de los efectos que un tratado requiere en el derecho interno, y los necesarios ajustes para producir tales efectos. Esta práctica, por su parte, generaría presión sobre el gobierno, el que naturalmente adquiriría la práctica de anticiparse a los problemas que pudieran surgir durante la tramitación parlamentaria, mediante la presentación del tratado para su aprobación acompañado del respectivo proyecto de ejecución interna.
Si el respeto al derecho internacional debe evaluarse bajo esta práctica que cabría esperar bajo la regla que se propone, se impone concluir su superioridad sobre la práctica actual. Hoy se genera incertidumbre sobre el derecho vigente. La regla propuesta, en cambio, obliga a examinar cuidadosamente cada tratado internacional que se aprueba y adecuar el derecho interno a sus exigencias. De este modo, reduce significativamente el riesgo de que los tribunales incumplan las obligaciones internacionales asumidas por el Estado de Chile.
La propuesta tiene una virtud adicional. No es inusual que un tratado esté orientado a incidir en relaciones jurídicas reguladas por el derecho interno, pero dejando a los Estados diversas alternativas para dar cumplimiento al tratado. Considérese por ejemplo el artículo 4 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, que obliga a los Estados partes a adoptar «las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente». El Convenio no determina cuáles son las medidas especiales a que se refiere. Conforme al principio democrático, su determinación corresponde a la potestad legislativa. Al no dictarse una ley de ejecución, sin embargo, son los tribunales los que asumen la responsabilidad de suplir el silencio legislativo. Y los tribunales no solo no gozan de la legitimidad democrática para adoptar estas medidas, sino que no son institucionalmente para establecer reglas de carácter general, pues su función se limita a resolver casos puntuales.
Por todas estas consideraciones, el sistema propuesto es muy superior al actual. De adoptarse, sería sin embargo necesario establecer un régimen transitorio para los tratados publicados antes de la entrada en vigencia de la nueva constitución. Parece razonable establecer un plazo dentro del cual estos tratados siguieran teniendo efecto interno directo. Durante este plazo, cabría esperar la conformación de una comisión de expertos que informara todos los cambios legislativos que estos tratados demandan a objeto de cumplir plenamente con ellos.
Las reglas propuestas podrían recibir la siguiente redacción:
Cuando un tratado internacional haya de vincular a los tribunales de justicia, sus efectos serán establecidos por una ley de ejecución, que podrá tramitarse conjuntamente con la aprobación del tratado. Los tribunales sólo podrán considerar a estos tratados como antecedentes para interpretar dichas leyes. Las disposiciones introducidas por leyes de ejecución de tratados internacionales prevalecerán por sobre las leyes sobrevinientes que no las modifiquen o deroguen expresamente.
Disposición transitoria. No obstante lo dispuesto en _____ [referencia a la disposición permanente], durante el ____ [primer año/___ primeros años] de vigencia de la presente Constitución, los tribunales podrán aplicar directamente los tratados internacionales publicados antes de su entrada en vigencia. (Santiago, 23 septiembre 2021)