La doctrina ha denominado como cláusula de dureza a aquella excepción -perentoria-, que busca impedir se declare el divorcio unilateral demandado cuando la parte actora no ha cumplido con su obligación de pagar los alimentos en forma reiterada. Dicha cláusula o excepción se le conoce así debido a la redacción del Código Civil Francés, que en su artículo 240 la acoge y estipula lo siguiente: “Si el otro esposo prueba que el divorcio tendrá para él, en razón de su edad, y de la duración del matrimonio, consecuencias materiales o morales de excepcional dureza, el juez rechazará la demanda”[1].

Nuestra Ley de Matrimonio Civil consagra dicha excepción en el artículo 55 inciso tercero que al efecto establece: “Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”[2].

De la norma transcrita, se advierte una regla general –el divorcio unilateral- y una excepción: la cláusula de dureza. Así es como se acogerá siempre una acción de divorcio cuando se acredite –por el actor- un cese efectivo de la convivencia conyugal, durante al menos tres años; y se denegará dicha acción de divorcio, cuando la parte demandada oponga y pruebe la excepción de ser el actor incumplidor reiterado de la obligación de alimentos.

En sentencia Rol N° 6053-2013, de fecha 30 de enero de 2014, la Excma. Corte Suprema conociendo de un recurso de casación en el fondo en causa sobre divorcio por cese de la convivencia,  en fallo dividido casa de oficio, y, en sentencia de reemplazo, que revoca la sentencia apelada, declarando que se rechaza la demanda de divorcio unilateral por cese de la convivencia al concluir que concurre la cláusula de dureza, pues “el demandante” no probó -como le correspondía-, haber dado cumplimiento a la obligación de dar alimentos.

La norma ya transcrita –art. 55, inciso 3°- es clara en cuanto a que siendo la cláusula de dureza una excepción a la regla general de que “habrá lugar al divorcio (…) cuando exista un cese de la convivencia”, en opinión de este autor corresponde al cónyuge demandado probar la excepción opuesta, esto es, el incumplimiento de la obligación de alimentos del actor, pues la obligación del cónyuge actor se limita a probar que cesó la convivencia matrimonial durante, al menos tres años, más no a probar que tenía una obligación de alimentos y que aquélla estaba al día en su cumplimiento, pues la carga probatoria es propia de la parte que pretende enervar la acción, es decir, la demandada.

La Corte Suprema, en el fallo referido, luego de indicar que la Cláusula de dureza es una excepción que debe ser alegada por el cónyuge afectado, agrega que: “…es menester, entre otros requisitos, que el demandante acredite, si lo exige el otro cónyuge, haber dado cumplimiento a la obligación alimenticia acordada o impuesta por resolución judicial respecto del demandado y de los hijos comunes, el peso de la prueba corresponde al primero por aplicación de la regla general establecida en el artículo 1698 del Código Civil”[3].

Sobre el punto y siguiendo las normas generales de carga de la prueba del artículo 1698 del Código Civil, no se presenta en la norma del artículo 55 inciso tercero de la Ley de Matrimonio Civil una excepción que altere el onus probandi en el sentido de que traslade al actor de la acción de divorcio la prueba de la excepción que opone su contraparte. Ir en aquél sentido contaría la norma del artículo 1698 del referido Código en relación con el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, pues se vulnera el debido proceso.

La expresión “salvo que” dispuesta en la norma de familia de referencia, da cuenta del establecimiento de una excepción que el propio fallo de la Corte Suprema señala en el motivo 2° de la sentencia de reemplazo al indicar que: “la naturaleza jurídica de la designada “cláusula de dureza” es la de una excepción de tipo perentoria que debe ser alegada por el cónyuge afectado”.  En ese entendido –aplicando las normas generales de carga de la prueba, pertinentes en la especie- es deber de la demandada –que no quiere el divorcio y pretende se rechace la demanda- probar que: a) se haya convenido por los cónyuges el pago de una pensión de alimentos que debe solventar el demandante de divorcio o emitido una sentencia judicial que lo haya condenado a solucionarla a favor de su cónyuge o de los hijos comunes; b) que dicho demandante haya tenido los medios necesarios para cumplir esa obligación alimenticia; y c) que, a pesar de ello, en forma reiterada e injustificada, haya incumplido su obligación respecto de los señalados alimentarios.

Por lo anterior, resulta cuestionable el criterio de endosar al actor de divorcio la obligación de probar una excepción de su contraparte, ya que la ley en caso alguno le impone dicha carga, sino que además estamos frente a una excepción a la regla de casos en que procede el divorcio, excepción que opone y debe probar “su contradictor” (Santiago, 26 octubre 2015)

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[1]http://biblio.juridicas.unam.mx/revista/pdf/DerechoComparado/72/rdr/rdr28.pdf

[2]Ley 19.947, artículo 55 inciso tercero http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=225128

[3]Excma. Corte Suprema Rol N° 6053-2013, motivo 2° sentencia de reemplazo http://suprema.poderjudicial.cl/SITSUPPORWEB/InicioAplicacion.do