La constitucionalización del derecho laboral ha conllevado a una evolución dogmática de los conceptos tales como, empleador, trabajador, derechos fundamentales del trabajador (específicos e inespecíficos), entre otros que, desde hace un tiempo, planteábamos como inamovibles. Sin embargo, el dinamismo el cual caracteriza esta rama, hace necesariamente forzoso escatimar en nuevos estándares, más que principios, en la medida que la sociedad desde sus cetros va evolucionando.
Es por ello que, desde hace unos años, dicha constitucionalización ha logrado trastocar estadios que en otros tiempos era impensado. Este es el caso de los funcionarios públicos. Así, el 30 de abril de 2014, en fallo dividido, la Cuarta Sala de la Corte Suprema[1] determinó que los funcionarios públicos también pueden ser objeto de los procedimientos de tutela laboral, en el marco de los procesos que se siguen ante los juzgados de Letras del Trabajo.[2] Nace entonces, la laboralización o “huida” del Derecho Administrativo[3], jubilando a la vez el clásico instituto civil de la “Teoría de los Actos propios”[4] en los aspectos esenciales de los funcionarios públicos, como es el caso de los de planta, a contrata y –por qué no decirlo-, los trabajadores a honorarios, en materia de Derechos.
Fundamentales y, en el caso de los aspectos de la seguridad y protección del trabajo, a propósito de los despidos injustificados, indebidos o improcedentes, los funcionarios a contrata y los sujetos a contratos de honorarios. En este caso, nos referiremos a estos últimos los cuales han generado una vasta jurisprudencia en cuanto a qué calidad o bajo qué dignidad deben ser considerados si se cumplen ciertos requisitos o parámetros que den nacimiento a una relación laboral.
El funcionario público contratado honorarios, es uno de los trabajadores más desprotegidos de la legislación chilena, pues, no hay discusión que, en los hechos, se trata de trabajadores que prestan sus servicios personales bajo vínculo y subordinación de un empleador, pero con un “contrato a honorario” que encubre un contrato de trabajo.
Al respecto, si se trata de un empleador privado, claramente se le aplica todo el rigor de la ley, pero tratándose de un empleador del sector público se presentan excusas por parte de éste señalando que no es posible que exista una relación laboral, pues, las instituciones públicas solo pueden contratar bajo la modalidad que les autoriza la ley, aprovechándose de su propio dolo al supuestamente estarle vetado contratar a trabajadores.
En ese sentido, nuestra Excelentísima Corte Suprema, actualmente ha sido enfática al señalar que este tipo de vínculo corresponde a uno de carácter laboral, como lo hace en las sentencias de Unificación de Jurisprudencia de las causas: ROL EC 11.584-2014, de fecha 1° de abril de 2015, y ROL EC. 24.388-2014, de fecha 09 de julio de 2015, en este caso eso sí, tratándose de trabajadores a honorarios cuyo empleador correspondía a una Municipalidad.
Sin perjuicio de lo anterior, en dichas causas se solicita la unificación de jurisprudencia respecto cuál sería el régimen jurídico a aplicar respecto de una persona natural que presta servicios personales a una entidad de la administración del Estado. Así, citando y transcribiendo parte del primer fallo, en que consta el razonamiento de nuestro máximo tribunal en el considerando Quinto señala:

“Que, para los efectos de asentar una recta exégesis en la materia, debe tenerse presente, en primer lugar, lo dispuesto en el artículo 1° del Código del Trabajo, que establece: “Las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias.
Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que tenga aportes, participación a representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas, no fueren contrarias a estos últimos.
Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código”.

Luego cita el artículo 4° de la ley 18.883 del Estatuto Administrativo de los Funcionaros Municipales:

 “Podrán contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior a expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la municipalidad; mediante decreto de alcalde. Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera.
Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales.                                                 
Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto".

Dicha norma es casi idéntica a la contemplada en el artículo 10 de la Ley 18.834 esto es, el Estatuto Administrativo, que en definitiva es la que corresponde aplicar en este caso, y que al respecto señala:
“Podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad correspondiente. Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiere.
Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales.
Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”.

Por lo que el razonamiento aplicado en dicho fallo claramente puede aplicarse a los casos que contemplen dicha “realidad” por tratarse ambos (art. 4° EAM y art. 11 EA) casos de trabajadores a “honorarios” de la administración del Estado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° Código del Trabajo, precedentemente transcrito.
Así pues, en el considerando Octavo, la sentencia citada realiza un análisis del artículo 1° Código del Trabajo, señalado que dicha norma establece una regla general (inciso 1°), luego una excepción, señalando al respecto:

“…la excepción a la aplicación del Código del Trabajo la constituyen los funcionarios de la administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que tenga aportes, participación o representación, pero esta situación excepcional tiene cabida únicamente en el evento que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. Por su parte, la contra excepción se formula abarcando a todos los trabajadores de las entidades señaladas, a quienes se vuelve a la regencia del Código del Trabajo, solo en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.
En otros términos, se someten al Código del Trabajo y leyes complementarias los funcionarios de la Administración del Estado que no se encuentren por ley a un estatuto especial y, aun contando con dicho estatuto, si este no regula el aspecto o materia de que se trate; en este último caso, en el evento que no se oponga a su marco jurídico".

En el considerando Noveno agrega: “Si se trata de una persona natural que no se encuentra sometida a estatuto especial, sea porque no ingreso a prestar servicios en la forma que dicha normativa especial prevé, o porque tampoco lo hizo en las condiciones que esa normativa establece planta, contrata, suplente, lo que en la especie acontece, inconcuso resulta que la disyuntiva se orienta hacia la aplicación del Código del Trabajo o del Código Civil, conclusión que deriva de que en el caso se invoca el artículo 4° de la ley 18.883, norma que, sustrayéndose del marco jurídico estatutario que establece para los funcionarios que regula, permite contratar sobre la base de honorarios en las condiciones que allí se describen y que se consignaron en el fundamento quinto, las que, en general, se asimilan al arrendamiento de servicios personales regulado en el Código Civil y que ausentes, excluyen de su ámbito las vinculaciones pertinentes, correspondiendo subsumirlas en la normativa del Código del Trabajo, en el evento que se presenten los rasgos característicos de este tipo de relaciones –prestaciones de servicios personales, bajo subordinación y dependencia y a cambio una remuneración, según ya se dijo-, no sólo porque la vigencia del Código del Trabajo constituye la regla general en el campo de las relaciones personales, sino porque no es dable admitir la informalidad laboral y suponer que por tratarse de un órgano del Estado, que debe someterse al principio de juridicidad, recogido en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, puede invocar esa legalidad para propiciar dicha precariedad e informalidad laboral, la que por lo demás se encuentra proscrita en un Estado de Derecho".

Finalmente, en el fundamento Decimo de la sentencia señala:
 “Que, en consecuencia, la acertada interpretación del artículo 1° del Código del Trabajo, en relación, en este caso, con el artículo 4° de la ley 18.883, está dada por la vigencia de dicho Código del Trabajo para las personas naturales contratadas por la Administración del Estado, en la especie una Municipalidad, que aun habiendo suscrito sucesivos contratos de prestación de servicios a honorarios, por permitírselo el estatuto especial que regula a la entidad contratante, presta servicios en las condiciones previstas por el código del ramo. En otros términos, se uniforma jurisprudencia, en el sentido que corresponde calificar como vinculaciones laborales, sometidas al Código del Trabajo, a las relación habidas entre una persona natural y órgano de la administración del Estado, en la especie, una Municipalidad, en la medida que dichas vinculaciones se desarrollen fuera del marco legal que establece –para el caso- el artículo 4° de la ley 18.883, que autoriza la contratación sobre la base a honorarios ajustada a las condiciones que dicha norma describe, en la medida que las relaciones se conformen a las exigencias establecidas por el legislador para efecto de entenderlas reguladas por la codificación correspondiente…”

En el segundo fallo, nuestro Máximo tribunal reitera el criterio referido en la sentencia anterior, así en su fundamento sexto, luego de transcribir el artículo 1° del Código del Trabajo señala:

“…Como se advierte de su tenor, corresponde aplicar  las normas que contiene el referido estatuto a todos los vínculos de orden laboral que se genere en  entre empleadores y trabajadores, debiendo entenderse por tal aquellos que reúnen las características que surgen de la definición que de contrato de trabajo consigna el artículo 7 del Código del Trabajo, esto es, que se trate de servicios personales intelectuales o materiales que se prestan bajo un régimen de dependencia y subordinación, por los que se paga una  remuneración.” No dejando dudas que es procedente la aplicación del Código del Trabajo a personas naturales que se desempeñen en las condiciones previstas por el Código.

Luego en el Considerando 7° agrega: “Que,  por último, se debe tener presente que para determinar que estatuto es el aplicable a una persona que se desempeña en una municipalidad –el que fija el respectivo contrato de honorarios, según lo indica el inciso final del artículo de la ley 18.883, o el que establece el Código del Trabajo como se pretende, por la contra excepción consagrada en el inciso 3 de su artículo- no corresponde considerar únicamente los términos de los respectivos documentos conforme a los cuales el trabajador se incorporó a la dotación municipal, tampoco los acuerdos arribados pro las partes, sino lo que sucedió en la práctica: criterio protector que la doctrina laboral denomina “PRIMACÍA DE LA REALIDAD”, y que en la legislación laboral se encuentra consagrado en el inciso primero del artículo 8° del Código del Trabajo del Trabajo, en la medida que se señala que toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo 7° del mismo, esto es, de carácter personal, contra el pago de una remuneración y bajo subordinación y dependencia, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo dependiente bajo la apariencia de ser uno independiente contratado a honorarios, lo que obliga a establecer la verdadera naturaleza de la prestación…”
Finalmente la sentencia en su considerando 8° refiere: “Que, en ese contexto, si una persona se incorpora a la dotación de una municipalidad bajo la modalidad contempla en el artículo 4° de la ley 18.883, pero, no obstante ello, en la práctica presta un determinado servicio que no tiene la característica específica y particular que señala la norma, tampoco se desarrolla en las condiciones de temporalidad que indica, corresponde aplicar el Código del Trabajo si se han prestado bajo los supuestos básicos ya señalados en el motivo anterior, y que, conducen necesariamente a la conclusión que es de orden laboral. Lo anterior, porque dicho Código constituye la regla general en el ámbito de las relaciones laborales, y, además porque una conclusión en sentido contrario significaría admitir que, no obstante concurrir todos los elementos de un contrato de trabajo, el trabajador queda al margen del Estatuto Laboral, en una situación de precariedad que no tiene justificación alguna".

En especial mención requiere el fallo dictado por nuestra Excelentísima Corte Suprema en la causa ROL EC 23.647-2014, caratulada “GUZMAN con SERVIU”, de fecha 6 de agosto de 2015, que repite el criterio aplicado en las sentencias anteriores, pero a la normativa aplicable a este caso. Siendo importante reproducir los fundamentos NOVENO, DECIMO Y UNDÉDIMO, que refieren:

“Noveno: Que, por consiguiente, si se trata de una persona natural que no se encuentra sometida a estatuto especial, sea porque no ingresó a prestar servicios en la forma que dicha normativa especial prevé, o porque tampoco lo hizo en las condiciones que esa establece –planta, contrata, suplente-, lo que en la especie acontece, resulta a todas luces inconcuso que la disyuntiva se orienta hacia la aplicación del Código del Trabajo o del Código Civil, conclusión que deriva de que en el caso  se invoca el artículo 11 de la Ley N° 18.834, norma que, sustrayéndose del marco jurídico estatutario que establece para los funcionarios que regula, permite contratar sobre la base de honorarios en las condiciones que allí se describen y que se consignaron en el fundamento quinto las que, en general, se asimilan al arrendamiento de servicios personales regulado en el Código Civil y que, ausentes, excluyen de su ámbito las vinculaciones pertinentes, correspondiendo subsumirlas en la normativa del Código del Trabajo, en el evento que se presente los rasgos característicos de este tipo de relaciones –prestación de servicios personales, bajo subordinación y dependencia y a cambio de una remuneración, según ya se dijo-, no solo porque la vigencia del Código de Trabajo constituye la regla general en el campo de las relaciones personales, sino porque no es dable admitir informalidad laboral y suponer que por tratarse de un órgano del Estado, que debe someterse al  principio de la juridicidad , recogido en los artículos 6 y 7 de la constitución Política de la República, puede invocar esa legalidad para propiciar dicha precariedad e informalidad laboral, la que por lo demás se encuentra proscrita en un Estado de Derecho".

“Décimo: Que, en consecuencia, la acertada interpretación del artículo 1° del Código del Trabajo, en relación, en este caso, con el artículo 110 de la Ley N°18.834, está dada por la vigencia de dicho Código del Trabajo para las personas naturales contratadas por la Administración del Estado, en la especie, un Servicio Público, que aun habiendo suscrito sucesivos contratos de prestación de servicios a honorarios, por permitírselo el estatuto especial que regula a la entidad contratante, prestan servicios en las condiciones previstas por el Código del ramo".

“Undécimo: Que, por consiguiente, se uniforma la jurisprudencia, en el sentido que corresponde calificar como vinculaciones laborales, sometidas al Código del Trabajo, a las relaciones habidas entre una persona natural y un órgano de la Administración del Estado, en la especie, el Servicio de Vivienda y Urbanización Metropolitana, en la medida que dichas vinculaciones se desarrollen fuera del marco legal que establece –para el caso- del artículo 11 de la ley 18.834, que autoriza la contratación sobre la base de honorarios ajustada a las condiciones que dicha norma describe, en la medida que las relaciones se conformen a las exigencias establecidas por el legislador laboral para los efectos de entenderlas reguladas por la codificación correspondiente".

En definitiva, la interpretación realizada por nuestro máximo Tribunal con respecto a la normativa aplicable señala que, si la relación contractual no se rige por un estatuto especial, debe aplicarse el Código del Trabajo y si esta relación cumple con los supuestos descritos en el artículo N° 7 del mismo Código, estaríamos frente a una relación laboral, de acuerdo a la dispuesto por el artículo 8°, donde se consagra el principio de “PRIMACIA DE LA REALIDAD”, del mismo cuerpo legal.

El citado artículo 7° del Código del Trabajo menciona que el contrato individual de trabajo es: “…una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, este a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquel a pagar por estos servicios una remuneración determinada.” A su vez el ya referido artículo 8° prescribe; “Toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo anterior, hace presumir la existencia de un contrato de trabajo…”.
Por otra parte, a modo de complemento, se cita al efecto la sentencia de primer grado pronunciada por el Sr. Juez del juzgado del Trabajo de Arica don Fernando González Morales de fecha 24  de diciembre de 2015, reemplazada por la sentencia de Unificación de jurisprudencia dictada en votación de mayoría con fecha 9 de noviembre del año 2016 pronunciada por la Cuarta Sala de la Excma. Corte Suprema integrada por los Ministros Srs. Ministros Ricardo Blanco, Gloria Ana Chevesich; Andrea Muñoz, Jorge Dahm O. y los abogados integrantes Srs. Carlos Pizarro W. y Rodrigo Correa G. Rol I.C. 16.561-2015 caratulados “RIVERA con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE ARICA”. Al efecto, los Tribunales de Justicia han establecido una doctrina unánime y uniforme cuando se trata de proteger los derechos del trabajador cuando el empleador no expone los hechos que motivaron el término de la relación laboral en la carta de despido, esto debido a la indefensión absoluta en que ha dejado a la parte trabajadora.
Vale consignar entonces que, en análisis, las normas que sitúan este tipo de contratación son las siguientes:
 

LEY N° 18.834 ESTATUTO ADMINISTRATIVO

Artículo 11 “Podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad correspondiente. Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera.  Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales.
Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto".
 

LEY N° 18.883 ESTUTO ADMNISTRATIVO DE FUNCIONARIOS MUNICIPALES

Artículo 4° “Podrán contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la municipalidad; mediante decreto del alcalde. Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera. Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales. Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto.”
En síntesis, los adjetivos comunes   en ambas normas, que deben preponderar para la existencia de un contrato a honorarios y éste no se laboralice, o bien, ingrese a la esfera del principio de la primacía de realidad que permita ser discutible la contratación en comento son: Labores accidentales y no habituales; o bien, servicios para cometidos específicos.
Al respecto es importante consignar que se entiende por voz accidental y no habitual, toda vez que dicha discusión de los conceptos de genera a propósito de los programas o proyectos que a veces operan en los servicios públicos.
El significado de la palabra accidental[5], refiere a algo no esencial; casual, contingente; dicho de un cargo: que se desempeña con carácter provisional, v.gr., Director, Secretario accidental. En razón al término no habitual[6], éste dice relación con algo que se hace, padece o posee con continuación o por hábito. Por tanto, su negativa, sería precisamente lo contrario.
Es importante entonces precaver que, entre otras cosas, se ha podido advertir que, en la contratación de trabajadores a honorarios, en reiteradas ocasiones se verifican instituciones que son de carácter laboral, tales como, feriado legal, horario o jornada laboral, la utilización de la voz “trabajador”, y otros derechos y obligaciones que toda relación laboral genera. En ese sentido, es importante entonces efectuar la debida revisión de dichos instrumentos.
 

EN CUANTO A LA JURISPRUDENCIA JUDICIAL:

A su respecto, el máximo Tribunal de Justicia del país se ha referido desde hace un tiempo a este tema. La revisión que se ha hecho de los fallos los hemos clasificados en atención a la materia que se discute. Por tanto, la clasificación corresponde a la siguiente:

1. Jurisprudencia en base a los trabajadores contratados a honorarios año 2017:

1. Rol N° 35.145-2016, de fecha 04/01/2017
2. Rol N° 78.992-2016, de fecha 09/05/2017
3. Rol N° 82512-2016, de fecha 27/07/2017
4. Rol N° 76.444-2016, de fecha 14/08/2017
5. Rol N° 18.186-2017, de fecha 13/09/2017
6. Rol N°27.830-2017, de fecha 16/11/2017
7. Rol N° 35.737-2017, de fecha 18/12/2017
8. Rol N° 14627-2017, de fecha 27/12/2017.
    
9. Jurisprudencia en base a los funcionarios a contrata:
10. Rol N°28.427-2016, de fecha 07/03/2017
11. Rol N°28.429-2016, de fecha 07/03/2017
12. Rol N° 95.161-2016, de fecha 15/06/2017.

EN CUANTO A LA JURISPRUDENCIA ADMINSTRATIVA:

Precisamente, en atención a la contingencia y urgencia que reviste el tema, la Contraloría General de la República se ha manifestado respecto de distintos tópicos que engloba esta realidad. A continuación, se mencionar algunos pronunciamientos de las distintas materias en que se ha referido la contraloría:

1. Dictamen N° 7266/05, respecto a la contratación a honorarios, el cual señala que: “Doctrinariamente se lo puede definir como un acto jurídico bilateral en virtud de la cual una parte se obliga a prestar servicios específicos, por un tiempo determinado en favor de otra, la que a su vez se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos servicios”
2. Respecto a la enumeración y clasificación de funcionarios, tiempo y costo, aquellos que no son de cometido específico: Dictámenes N° 57217/2005, N°23006/2006, N°50.792/2009 y, N°47.972/2009
3. En cuanto a los funcionarios que toman naturaleza de contrata: Dictámenes N°13.960/2013, N°822/1995, N°42.588/2000 y, N°20045/2003.
4. Sobre la jornada, horarios y supervisión: Dictamen N° 62.826/2004
5. Sobre el sistema de control y horarios: Dictamen N°65.453/2016
6. Sobre el fuero maternal y honorarios: Dictamen N° 77.729/2014
7. Sobre la no obligación de contratar a quienes con anterioridad estaban contratados a honorarios: Dictámenes N° 9161/2016, N°79.397/2014 y, N°81913/2016.
8. Respecto al registro de asistencia. En este caso se ha resuelto que se debe controlar el cumplimiento de la jornada pactada en el convenio: Dictamen N° 65.453/2016
9. En cuanto al lugar de prestación del servicio no específico y sujeto a entrega de informes. Esta modalidad de contratación permite que la persona pueda desempeñar sus labores en un lugar distinto al del servicio respectivo, acreditándose el trabajo respectivo por medio de informes: Dictamen N° 72.993/2016.
10. Respecto de las personas contratadas a honorarios en calidad de agentes pública tienen responsabilidad administrativa: Dictamen N° 92.651-2016 señala “tal como lo señalara la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, entre otros, a través de los dictámenes N° 66.002 del 2011, y 53.573, de 2015, que las personas contratadas a honorarios en calidad de agentes públicos, deben ser consideradas funcionarios públicos, fundamentalmente para efectos de la responsabilidad administrativa.”
11. En cuanto al postnatal, en relación a la ley N°20.891: Dictamen N° 85.900/2016.
12. En relación al término del contrato a honorarios la jurisprudencia de Contraloría evacuada el año 2016 ha manifestado que: según lo prescrito en el artículo 11, inciso tercero, de la Ley N°18.834, las personas vinculadas en la citada condición se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato, y no tienen el carácter de funcionarios públicos. Por ello la vigencia de la prestación a honorarios se encuentra subordinada a lo que las partes pacten, pudiendo ello corresponder a la anualidad o a un periodo menor. En ese sentido el Dictamen N°79525-2016.
13. Respecto a la confianza legítima en contratos a honorarios. La jurisprudencia ha resuelto que en la vinculación a honorarios no se aplica el principio de confianza legítima a que alude el dictamen N° 22.766 de 2016.
     

EN CUANTO LA ULTIMA JURISPRUDENCIA JUDICIAL QUE RECHAZA RECURSO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA ROL N°37.203-2017 de fecha 21 de febrero de 2018.

Este último fallo viene en dilucidad algunos aspectos, fundamentalmente porque le presupuesto factico planteado no se logró probar (la relación laboral), además de que las sentencias acompañadas a fin de efectuar el contraste requerido no cumplían los mismos aspectos del caso en cuestión toda vez que refería a materias distintas, por tanto, no hicieron sintonía con los aspectos recurridos tanto en los aspectos formales como de fondo. Señala el fallo en su considerando Noveno lo siguiente:
“Noveno: Que, como se advierte, tal exigencia no aparece cumplida en la especie, desde que la situación planteada no es posible de homologar con la de los fallos que han servido de sustento al recurso extraordinario en análisis, pues ambas se refieren a demandantes que no tenían la calidad de agente público o “ITO” y que se desempeñaron en funciones administrativas generales, dada sus calidades de abogado, respecto de actividades propias del servicio al que pertenecían, y en razón de lo anterior, se calificó su relación contractual como laboral, sometidas al Código del Trabajo, pues se entendió que se desarrollaron fuera del marco legal que establece el artículo 11° de la Ley N° 18.834, que autoriza la contratación sobre la base de honorarios ajustada a las condiciones que dicha norma describe.
En consecuencia, los supuestos fácticos establecidos en la sentencia impugnada no son posibles de contrastar con los de las resoluciones que sirven de sustento a este recurso extraordinario, atendido que la relación contractual del actor difiere de las reseñadas en los fallos de cotejo, por lo cual el que se examina no puede prosperar y debe ser necesariamente rechazado, máxime si, conforme la jurisprudencia administrativa, quien desempeña labores de agente público debe ser considerado como funcionario público (como se viene aseverando, por lo menos desde el Dictamen N° 22.192[7] de 1996 de la Contraloría General de la República)”

En seguida, en el considerando décimo concluye:

“Décimo: Que, de lo expuesto, queda de manifiesto que los fallos acompañados por el recurrente no contienen una distinta interpretación sobre la materia de derecho objeto de este juicio, toda vez que resuelven sobre la base de presupuestos fácticos diversos a aquéllos planteados y resueltos en la resolución aquí impugnada, de modo que no es posible considerar que se esté en presencia de distintas interpretaciones sobre la misma materia de derecho como lo requiere la disposición del inciso 2° del artículo 483 del Código del Trabajo, lo que conduce a desestimar el presente recurso de unificación de jurisprudencia.”
Por último, en razón a lo expresado anteriormente, es menester incorporar, y las jurisprudencias enumeradas, a propósito de los funcionarios a contrata, el último Dictamen publicado por parte de la Contraloría General de la República:

• Dictamen N° 6.400, de fecha 02 de marzo de 2018, que “Actualiza instrucciones y criterios complementarios fijados en el dictamen N°85.700, de 2016, de este origen, sobre confianza legítima en las contratas". 
  (Santiago, 28 marzo 2018)

[1] Véase Corte Suprema, Rol 10.972-2013.

[2] La Corte Suprema acoge el recurso de unificación de jurisprudencia interpuesto por la demandante y señala que el procedimiento de tutela laboral es aplicable a los funcionarios públicos. El fallo analiza el artículo 1° del Código del Trabajo, en especial los casos en que de acuerdo a su inciso 3° sus normas son aplicables a los funcionarios públicos. Indica la decisión que no existe en el Estatuto Administrativo un procedimiento jurisdiccional especial para conocer y resolver denuncias de vulneración de derechos fundamentales que afecten a los funcionarios en el ámbito de la relación de trabajo y que las normas del procedimiento de tutela no son contrarias a las del referido Estatuto. Concluye que el Juzgado de Letras del Trabajo es competente para conocer de la demanda de tutela interpuesta por un funcionario de CENABAST

[3] Guerrero Pérez, G. (2015). Función pública y laboralización. Teoría y praxis. Disponible en http://www.repositorio.uchile.cl/handle/2250/130308

[4] María Agnes Salah Abusleme, pág. 189-2012.”Las doctrinas de los actos propios y de la protección a la apariencia: una mirada comparativa” . Revista del Magister y Doctorado en Derecho N°2, 2008.-

[5] Véase, Pagina Web, RAE: http://dle.rae.es/?id=Jve1IGl

[6] Véase, Pagina Web, RAE: http://dle.rae.es/?id=0KMqRmT

[7] Dictamen N° 22.192/1996 “para todos los capítulos del ministerio de obras públicas, contiene una modalidad de contratación a honorarios con características propias, que permite contratar, sobre dicha base, a personas que deben ser consideradas como agentes públicos, pero ello solo en la medida que desarrollen labores técnicas directamente relacionadas con la infraestructura pública que atiende la aludida secretaria de estado, contrataciones que deben disponerse mediante decreto fundado. esto significa que las personas así contratadas, deben ser consideradas funcionarios públicos, dado que una interpretación diferente significaría restringir, sin fundamento alguno, la calidad que la propia disposición legal confiere a las personas contratadas en las indicadas condiciones. la aludida glosa contiene una modalidad de contratación a honorarios con características propias y excepcionales, debiendo ser, por ende, interpretada en forma estricta. tal atribución es, asimismo, de carácter transitorio, ya que puede ejercitarse solo durante la vigencia de la ley aludida, atendido lo cual es preciso concluir que se trata de una regla independiente de las normas sobre contratación a honorarios contenidas en ley 18834 art/10 y artículos 13 y 16 del dl 1608/76 u otra disposición similar. finalmente, como tales personas solo están habilitadas para desarrollar las labores técnicas que la disposición presupuestaria indica, la delegación de facultades que prevé convenio aprobado por decreto adjunto, cuyos términos permitirían incluso la delegación de labores de jefatura, no se conforma a derecho.” (Cfr.)