El Ejecutivo ha presentado un requerimiento de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional respecto del proyecto de Reforma Constitucional que permitiría un segundo retiro del 10% de nuestros fondos previsionales, lo que ha causado una serie de cuestionamientos desde los distintos ámbitos de la sociedad.
Lo primero a considerar es que, en Derecho las formalidades y procedimientos si importan. En un Estado de Derecho estamos bajo el gobierno de las leyes y no de los hombres. En este sentido tenemos que tener presente que si bien la sociedad ha decidido cambiar las reglas que nos rigen, mientras no tengamos vigente una nueva Constitución, es obligatorio para todos los órganos del Estado, para toda persona, institución o grupo observar y cumplir los mandatos constitucionales de la Constitución de 1980[1], aunque muchas veces no nos guste o no estemos de acuerdo con las decisiones que se adoptan en virtud de la Norma Suprema. Los fines pueden ser muy loables pero deben ajustarse a Derecho, caso contrario se debilita la democracia, se afecta el principio de separación de poderes, en definitiva el Estado de Derecho.
Los proyectos de ley, así también las reformas constitucionales que eventualmente puedan adolecer de vicios de constitucionalidad, esto es, ser contrario a algunas de las normas, principios o derechos establecidos en la Ley Suprema, existe respecto de éstos la posibilidad de recurrir ante el Tribunal Constitucional para que éste órgano dirima la controversia entre el ejecutivo y el legislador. Se trata de una atribución que puede ejercer tanto el Presidente de la Republica, o cualquiera de las ramas del Congreso o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley (…)[2].
Se trata de una facultad o atribución, no de una obligación, en este caso, el Presidente de la República determina en que momento ejerce la facultad, lo mismo es predicable respecto de los senadores o diputados. No existe la obligación de ejercer la facultad, en este sentido, estamos en presencia de una facultad discrecional a favor de la autoridad ejecutiva.
Si bien es cierto, el Ejecutivo no presentó requerimiento de inconstitucionalidad respecto del proyecto de reforma constitucional que permite retirar el 10% de nuestros ahorros previsionales, eso no implica en ningún caso validar una práctica inconstitucional por parte del Congreso. La Constitución vigente establece un procedimiento de reforma, es decir, un procedimiento que permite realizar modificaciones al contenido permanente de la Constitución, en cuyo caso tanto el Presidente de la República como los miembros del Congreso pueden presentar proyectos sobre la materia ejerciendo en este caso sus facultades de poder constituyente derivado conforme a lo dispuesto en el capítulo XV, artículo 127 y siguientes.
Resulta inconstitucional realizar reformas a la Constitución, ya sea a su contenido permanente o afectar las normas, principios o garantías constitucionales en virtud de disposiciones transitorias. Las disposiciones transitorias tiene un doble objetivo: Regular los supuestos en que continuará aplicándose la normativa precedente o Facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto en la nueva regulación[3]. Pero jamos reformar una Constitución, por lo tanto, las disposiciones transitorias deben ser utilizadas con criterios restrictivos.
Conforme a nuestra Constitución todas aquellas materias que dicen relación con tributos y seguridad social, entre otras, son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, esto es, solo el Presidente puede presentar proyectos de ley en aquellas materias que señala el artículo 65 incisos terceros y siguientes de la Constitución. Si bien tanto senadores como diputados también tienen iniciativa de ley, no pueden ejercerla respecto de aquellas materias que expresamente la Ley Suprema ha reservado a favor del Ejecutivo.
Una práctica como la que ha estado realizando en el último tiempo el Congreso, esto es, arrogarse competencia que no tiene[4], transgrede abiertamente la Constitución, hoy podemos resultar beneficiados con dicha práctica, pero mañana perfectamente se podría afectar nuestros derechos fundamentales por una mayoría circunstancial, reformando la Constitución por vía de disposiciones transitorias o arrogándose competencia en materias que no han sido otorgadas al órgano legislativo. El Congreso no puede mal utilizar las facultades que le han sido delegadas para cambiar la Constitución e instalar de facto un régimen parlamentario. El ejercicio del poder debe realizarse dentro de los marcos constitucionales previamente establecidos. Los ciudadanos confían al delegar el poder en la autoridad que, estas lo ejercerán de buena fe.
Fue ilegal o inconstitucional presentar por parte del Ejecutivo el requerimiento ante el Tribunal Constitucional, no. El Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la constitucionalidad de una reforma constitucional, sí. El Tribunal Constitucional puede resolver la controversia entre el ejecutivo y el legislativo, sí. Una reforma constitucional puede ser inconstitucional, sí. La población necesita los recursos económicos para enfrentar la crisis económica y sanitaria, sí. Fue conveniente el ejercicio de la facultad, ese es otro tema. (Santiago, 30 noviembre 2020)
 
[1] Constitución Política de la República de 1980, artículo 6.
[2] Constitución Política de la República de Chile, artículo 93 N° 3 inciso tercero.
[3] Peña Torres, Marisol y Núñez Leiva, José Ignacio: “Reforma Constitucional vía disposiciones transitorias, disponible en http://derecho.uc.cl/es/exalumnos/derecho-uc-en-linea/actualidad-juridica/26037-reforma-constitucional-via-disposiciones-transitorias.
[4] Constitución Política de la República de Chile de 1980, artículo 7.