El 30 de enero del 2020 la diputada Natalia Castillo presentó un proyecto de ley por el cual se limita el derecho a disponer de bienes por causa de muerte, ya sea de manera testada o intestada, en un monto fijado en cuatro mil millones de pesos, de modo que lo que exceda de dicha cantidad se le atribuirá al Estado. «Esta iniciativa -declaró a la prensa– busca repartir mejor la torta, acabar con la acumulación excesiva de riqueza y promover que el flujo del dinero circule en toda la sociedad». Se ha sugerido la inconstitucionalidad de esta iniciativa legislativa, que se encuentra en el primer trámite constitucional.
Lo cierto es que en la Constitución chilena vigente no se contempla ninguna mención expresa al derecho a la herencia, si bien se garantiza el derecho a la propiedad (art. 19 N°24). ¿Sería necesaria la mención expresa del derecho a la herencia en la nueva Constitución? ¿Cuál es el fundamento actual de la institución sucesoria? ¿Sería más oportuno mencionar la protección de la libertad de testar?
I.- ¿Es necesaria la mención expresa en la nueva Constitución del derecho a la herencia para que esté garantizado?
Si comenzamos con la primera de las preguntas, dentro del derecho constitucional comparado europeo podemos citar como paradigmáticos en esta materia el caso alemán, el español y el italiano. En la Constitución alemana en su artículo 14 se consagra la propiedad y el derecho a la herencia como un derecho individual del causante y de sus sucesores. Sin perjuicio de ello, el BGB (Código Civil alemán) establece una legítima a favor de los descendientes, padres, cónyuge e incluso a la pareja del causante. El Tribunal Constitucional alemán en una decisión de 19 de abril de 2005, estimó que la porción legitimaria tenía un carácter familiar e imperativo, independiente de la necesidad y de las circunstancias. Consideró que la parte reservada a los hijos era una manifestación de la garantía del artículo 14 GG (propiedad y herencia) que tiene un elemento que transciende a las generaciones; así, el Tribunal da gran importancia al elemento histórico en la configuración de la institución, considerando que además la «Pflichtteil» (legítima) es expresión de la solidaridad familiar fundada en el artículo 6 GG, el cual garantiza que la relación entre el testador y sus hijos es como una comunidad de vida, con el derecho y la obligación de responsabilizarse unos de otros. Por todo ello el Tribunal Constitucional declara constitucional la regulación de la legítima contenida en el BGB e inconstitucional su hipotética supresión; todo ello ha derivado en que la reforma del Derecho de sucesiones operada en Alemania en 2010 se limitase a introducir reformas menores en la regulación de la legítima.
Por su parte, la Constitución española del 1978, en su artículo 33 reconoce el derecho de propiedad, pero también expresamente el de herencia, con lo que se les da protección constitucional a los herederos del causante. Además, se advierte que la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes. Y, finalmente, en el artículo 42 de la Constitución italiana se precisa que «la ley establece las normas y los límites de la sucesión legítima y testamentaria y los derechos del Estado sobre la herencia».
En Chile, actualmente, no se consagra la protección expresa del derecho de herencia con rango constitucional, pero sí el derecho de propiedad en el art. 19 N°24. Dicho esto, la mayoría de la doctrina afirma que es posible entender que el derecho a heredar y el derecho a disponer por causa de muerte están reconocidos en la Constitución a través de la protección del derecho a la propiedad.
Luego, se podría sostener que la inclusión del derecho a la herencia en la nueva Constitución de forma expresa implicaría una señal por parte del Convención constituyente destinada a garantizar institucionalmente la transmisibilidad de los bienes tras el fallecimiento. Sin embargo, la ausencia de dicha mención expresa en el texto constitucional no implicaría necesariamente que la institución de la herencia quedara excluida, pues de garantizarse el derecho de propiedad, tal posibilidad se podría entender que se reconoce al formar parte de lo que mayoritariamente se considera esencial de dicho derecho, la posibilidad de disponer de él con causa del fallecimiento.
Además, es importante tener presente que en aquellos países en los que se contempla constitucionalmente el derecho a la herencia se ha indicado la necesidad de aclarar que el reconocimiento constitucional de este derecho implica una garantía institucional y no un derecho fundamental, con todo lo que ello conlleva. La garantía institucional de la herencia o del derecho a heredar no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado, sino la preservación de la institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la consciencia social de cada tiempo y lugar. Eso supone que las decisiones del legislador sobre el derecho hereditario deberán tener en cuenta el contexto valorativo de la herencia y otras garantías constitucionales vinculadas al derecho privado como son la propiedad privada y la familia.
Dicho esto, también la propia Convención constituyente podrá reflexionar sobre los límites al derecho de propiedad y si considera que el derecho a la herencia puede cumplir una función social relevante. En ese contexto, lo que es preciso plantearse es si la legítima y la mejora (como asignaciones forzosas) existentes en el ordenamiento jurídico actual quedan incluidas en el concepto de la función social de la propiedad que tiene por objeto poder limitar la libertad que tiene el causante para disponer de sus bienes o si, por el contrario, el contexto socio cultural ha cambiado y lo que corresponde es garantizar una mayor libertad de testar en la Constitución y no tanto garantizar derechos hereditarios de ciertos familiares.
II.- ¿Puede el derecho a heredar ser un límite del derecho de propiedad basado en su función social?
Quizás para determinar esa función social de la propiedad relacionada con el derecho a heredar, no hay que perder de vista la segunda pregunta que se planteaba al comienzo, sobre cuál es el fundamento de la institución sucesoria.
Básicamente el reconocimiento del derecho a la herencia, expreso o no en la Constitución, lo que implica es admitir la transmisibilidad de la propiedad mortis causa. Esto abre el debate sobre los límites y fundamentos de esa transmisión. La pregunta es qué se busca garantizar primordialmente con la institución de la herencia: la libertad del titular para disponer de sus bienes como quiera o; la protección económica de la familia. O si lo que se pretende con la herencia es generar un mecanismo de redistribución de la riqueza con participación del Estado.
Si la libertad de testar es lo esencial, la función social de la herencia se verá mermada, pues el interés individual primará por sobre otras consideraciones de terceros ajenos a la titularidad. Si la protección de la familia o la redistribución de la riqueza tienen mayor protagonismo, los límites a la propiedad para garantizar la institución estarán legitimados por la función social a la que se vinculan.
En este sentido, se puede afirmar que cuando se decide garantizar constitucionalmente la propiedad a la que se le asigna una función social y, se entiende incluida la transmisión mortis causa, no se garantizaría cualquier tipo de transmisión de bienes por causa de muerte, sino sólo aquella cuyo ejercicio se dirija a conseguir una mayor utilidad social, en lugar de perseguir fines estrictamente particulares. Las formas que puede emplear el legislador para garantizar esta función social son muy variadas, pero en todo caso, tendrán que mantener el equilibrio ente el respeto a la voluntad del causante y dicha función.
La limitación de la libertad de disposición quedaría también condicionada a la mantención en la nueva Constitución de la protección o reconocimiento de la institución de la familia o de las familias. Ello será esencial para entrar a discutir sobre la relación entre las asignaciones forzosas y su justificación como límite al derecho de propiedad. Dichos debates idealmente debieran darse de forma coordinada en la Convención constituyente para evitar posibles incoherencias.
Si partimos de la hipótesis de que se prosigue con la protección constitucional de la institución familiar, el reconocimiento del derecho a la herencia puede resultar un valor positivo al mismo por su función social. Dicha función la debiera tener en cuenta el legislador para delimitar el contenido de los derechos sucesorios, ya sea limitando la libertad de testar mediante el establecimiento de las cautelas destinadas a garantizar ciertos derechos mínimos de los miembros del núcleo familiar o determinando en los supuestos en los que no existe una disposición testamentaria expresa, cuál ha de ser el destino final del patrimonio del causante, mediante el llamamiento sucesivo a los parientes más próximos en la sucesión intestada, atendiendo a la realidad social actual. La garantía o protección de los familiares próximos podría ser desde el aseguramiento de esos derechos mínimos (asignaciones forzosas), pero también podría consistir en favorecer la subsistencia en exclusiva de ciertos sujetos en estado de necesidad o dependencia del causante al momento del fallecimiento (asignación asistencial).
Además, la configuración del patrimonio sucesorio y el fundamento de su transmisibilidad a determinados familiares es cuestionable desde la lógica económica y patrimonial de nuestros días. La comprensión de la herencia como un patrimonio que se construye sobre la base de los bienes heredados con antelación, configurando una especie de copropiedad intergeneracional que necesariamente debía perdurar en la familia es evidente que ha cambiado. Hoy la mayor parte del patrimonio que se hereda es resultado del esfuerzo individual, inversiones y emprendimiento personal del fallecido y, generalmente, no se construye sobre herencias previas.
El Proyecto de ley de la diputada Castillo, mencionado al inicio, estaría dentro de una línea destinada a acrecentar en mayor medida la función social de la herencia, incluso más allá de la protección de los intereses familiares y llegando a emplear la herencia como un instrumento de redistribución de la riqueza a nivel estatal. En ese sentido, lo planteado por la diputada es la creación de una asignación legal forzosa estatal, que limita la facultad de disponer con causa de muerte, estableciendo el Proyecto una distribución de la masa hereditaria atendiendo a la variable del monto entre la función de redistribución de la riqueza y la protección de la familia del causante.
III. ¿Sólo las asignaciones forzosas limitan la libertad de testar?
Cuando hablamos de la protección constitucional del derecho a la propiedad y, por ende, de su transmisibilidad por causa de muerte (herencia), se suele considerar que la libertad para disponer de ella es esencial al derecho. Acabamos de ver que el establecimiento de límites legítimos a dicha libertad se relaciona directamente con la función social de los mismos, más allá de los intereses particulares del titular del derecho.
Esta idea de límites a la libertad de disponer por causa de muerte o libertad de testar se pueden calificar como libertad en sentido negativo. Es decir, libertad en el sentido de posibilidad de disponer del propio patrimonio sin que otros –por ejemplo, el Estado imponiendo cuotas forzosas – se interpongan en esa disposición. El límite por excelencia a dicha libertad son las asignaciones forzosas o legítimas.
Esto en contraposición a la libertad en sentido positivo que implicaría la libertad de tomar las propias decisiones con plena validez jurídica, por atípicas, extravagantes o raras que éstas sean.
Si comenzamos por la libertad en sentido negativo, la pregunta que podría plantearse es si la Convención constituyente decidiera no contemplar el derecho a la herencia expresamente, pero sí la libertad de testar. En ese caso, habría que plantearse si la eliminación de las asignaciones forzosas sería posible, es decir, si cabría establecer un sistema de libertad de testar absoluta, como algunos autores nacionales han sugerido. Ya vimos que, en Alemania ante esta misma pregunta, el Tribunal constitucional alemán negó tal posibilidad en virtud de la solidaridad familiar y el fin de protección de la propiedad misma, a pesar de garantizarse en su Ley fundamental la libertad de testar.
Si observamos la situación en otros países de tradición jurídica continental, la controversia se repite sin que en ninguno de ellos se haya optado por la total eliminación de las asignaciones forzosas. Esta evidencia no deja de ser relevante y debe hacernos pensar sobre la conveniencia de introducir cambios radicales en un sistema que, con sus múltiples fallos, ha servido durante mucho tiempo a los fines de solidaridad familiar intergeneracional.
Así, se apuesta en general por el mantenimiento de la mencionada participación forzosa en la herencia para los hijos y descendientes, basándose sobre todo en razones de solidaridad familiar entre los miembros de una generación y los de la siguiente. Se añaden otros argumentos como la eficacia de la propia institución de la legítima como instrumento de protección frente al testador fácilmente manipulable por terceros (problemas de captación de la voluntad) o incluso como mecanismo necesario de protección, en caso de familias sucesivas o reconstituidas, de los hijos habidos de una primera relación cuyo contacto con uno o ambos progenitores se debilita en beneficio de los descendientes de sucesivas relaciones.
Más allá de estas apreciaciones de la libertad en sentido negativo, también conviene detenerse en el análisis de la libertad en sentido positivo y sus implicancias constitucionales, ya que si se consolida  la tendencia a flexibilizar o incluso a suprimir las legítimas u otras limitaciones impuestas al causante, van a plantearse otro tipo de problemas, pues a mayor libertad por parte de la testadora o el testador, mayores posibilidades de «creatividad», en el sentido de apartarse de las convenciones, de lo que socialmente se considera adecuado, de lo que parece éticamente correcto, o incluso de lo que estadísticamente se asocia con la normalidad.
Es oportuno tener presentes dos variables en esta discusión, por un lado, que el heredero o legatario es libre de aceptar o repudiar la asignación, por lo que ante la imposición de una condición en la herencia o el legado deferidos el llamado siempre cabe que repudie.
Por otro lado, es importante recordar que la libertad testar no atribuye a la testadora o al testador más poderes de los que tenía en vida, lo que implica que aquellas condiciones que no hubiera podido conseguir en vida sobre la esfera de libertades y derechos fundamentales del sucesor tampoco podrá alcanzarlas mediante la ordenación de su voluntad testamentaria. En ese sentido, resulta interesante traer a colación, la jurisprudencia británica que afirma que el testador es libre y no tiene por qué ser prudente, ni sabio, ni bueno. Luego, al hacer testamento sus motivos subjetivos pueden ser caprichosos, frívolos, o hasta deplorables.
Si se decide que constitucionalmente lo más oportuno es reconocer la libertad de testar, no habrá que perder de vista que en el ejercicio de su capacidad para disponer mortis causa, sería posible que la testadora o el testador realizasen disposiciones testamentarias extravagantes (Kafka solicitó que se destruyeran todos sus manuscritos), limitantes «sólo me heredarás si nunca te vas a vivir fuera de Santiago»), discriminadoras («serás heredero sólo si te casas con una mujer judía, hija de padres judíos») o incluso ofensivas («heredarás sólo si te divorcias de tu conviviente zulú y nunca más vuelves a convivir con nadie de esa salvaje etnia»). Los límites, en esos casos, estarán en los principios generales del sistema, incluso con el rango de derechos fundamentales (por ejemplo, igualdad, no discriminación, dignidad humana, libertad religiosa o libertad de residencia) y aquellos que están en las reglas legalmente establecidas.
Justo en el otro extremo, también será conveniente evitar que tribunales juzguen las disposiciones testamentarias conforme a criterios extrajurídicos de decoro, corrección o moralidad, en todo aquello que pueda separarse de las pautas sociales dominantes en un determinado momento («Nombro heredero A por haber sido mi fiel amante durante todos los años que estuve conviviendo civilmente (AUC) con B»).
Podemos concluir que la protección constitucional expresa del derecho a la herencia no es esencial para que ésta se considere garantizada a través del derecho a la propiedad. Además, si constitucionalmente se mantiene la función social de dicho derecho, su compresión en materia sucesoria va a estar estrechamente ligada a establecer claros equilibrios entre libertad de testar y la protección económica de la familia y la redistribución de la riqueza (directa o por vía tributaria). Y en última instancia que, cuando de libertad de testar se trata, no sólo tenemos que considerar los límites hacia la libre disposición absoluta, sino también los propios límites del testador o testadora a la hora de hacer sus disposiciones, pues no estaría facultada para establecer condiciones a sus asignatarios que vulneren los derechos fundamentales de los mismos. (Santiago, 1 octubre 2021)
 
Bibliografía
Elorriaga, Fabián (2019). «La libertad de testar y sus restricciones. Consideraciones para su eventual revisión en Chile», en Barria, Díez, de la Maza, Momberg, Montory y Vidal (dir. y coord.), en Estudios de Derecho privado en Homenaje a Daniel Peñailillo Arévalo. Santiago: Thomson Reuters.
Espada, Susana (2021). «Libertad de testar, derechos legitimarios y solidaridad familiar», en Revista Chilena de Derecho privado, n°36. Santiago: Fundación Fueyo.
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Torres, Teodora y García, María Paz (2014). La libertad de testar, el principio de igualdad, la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad en el derecho de sucesiones, Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo.