La honra no ha sido definida por la Constitución Política de la República (en adelante “CPR”), ni tampoco por la legislación, por lo que se ha señalado que es un concepto indeterminado y mutable (Pfeffer, 2000). También se ha dicho que palabras como honor y honra parecen un poco trasnochadas pero que, a pesar de ello, están plenamente vigentes en la sociedad actual, sobre todo en relación a las nuevas tecnologías (Hernández, 2013).
Se ha entendido por la doctrina nacional que la honra es el conjunto de cualidades éticas que permiten a las personas recibir la consideración de los demás (Vivanco, 2012); que se manifestaría como la buena fama, crédito, prestigio o reputación del que una persona goza en el ambiente social, ante el prójimo o terceros (Cea, 2012). Su núcleo esencial estaría constituido por el derecho que tiene toda persona a ser respetable ante sí y los demás, sin perjuicio de las limitaciones legales que pudiesen delimitarla y regularla (Nogueira, 2002).
Por su parte, la jurisprudencia de nuestro país ha entendido la honra como la buena opinión y fama adquiridas frente a terceros por la virtud y el mérito (Corte de Apelaciones de Talca, rol N° 44-2020). Ha establecido que dentro del derecho a la honra se encuentra consagrado también el derecho al buen nombre, consistente en el concepto que del individuo tienen los demás miembros de la sociedad en relación con su comportamiento, honestidad, decoro, calidades, condiciones humanas y profesionales (Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 75352-2019); y que en relación a la honra debemos entender el honor en sentido objetivo, vale decir, la buena fama, crédito o reputación que una persona goza en el ambiente social (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol N° 919-2018).
Como he expuesto en una columna anterior los titulares del derecho a la honra serían: la persona natural y su familia (en atención al tenor literal del artículo 19 N° 4 de la CPR), las personas fallecidas y las personas jurídicas.
Respecto a las posibles vulneraciones del derecho a la honra, se han estimado por la doctrina como intromisiones ilegítimas a la honra las manifestaciones de juicio de valor, ya sea por expresiones o acciones, que de cualquier forma puedan lesionar la reputación o consideración social del individuo. Es necesario que el individuo sea claramente identificable para ver afectada su honra, ya sea de modo directo por sus nombres o indirectamente a través de caricaturas, fotografías, etc. La intromisión ilegítima puede darse de varias formas, pudiendo ser de forma gráfica, oral, escrita, teatral, etc.; y que es necesario que se produzca un ataque a la persona que la haga desmerecer el aprecio ajeno (Nogueira, 2002).
Asimismo, la jurisprudencia ha señalado que la vulneración del derecho a la honra se presenta cuando existe una afectación del respeto y buena opinión que pueda tenerse respecto de su dignidad y cualidades morales (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol N° 269-2020).
Una de las formas de vulneración del derecho a la honra son las funas en redes sociales. Este tema fue abordado en una columna anterior, tratándose como un fenómeno que ocurre cada vez con mayor frecuencia en las redes sociales, aprovechando su instantaneidad y masividad.
No existe un concepto legal de funa, pero se le ha definido en el ámbito académico como “una pequeña protesta frente a un lugar físico de vulneración de derechos o frente a un sujeto involucrado en dichas vulneraciones” (Silva y Romero, 2013). Si bien esta definición ayuda a explicar en qué consiste una funa, es limitada en cuanto a los medios a través de los cuales se puede llevar a cabo. Las funas pueden darse no sólo presencialmente en un lugar físico o a estar dirigidas a un sujeto, sino que pueden realizarse a través de folletos, prensa escrita, medios digitales o virtuales, redes sociales, entre otros.
Teniendo en cuenta la definición precedente, las funas en redes sociales parecen encuadrarse mejor en el segundo aspecto de la misma, pues consisten en una publicación en redes sociales -o cualquier medio similar- a modo de protesta, en contra de un sujeto determinado, que supuestamente ha vulnerado derechos de otra persona.
En tal contexto, puede existir o no una declaración de un tribunal respecto a la inocencia o culpabilidad del sujeto, de manera que una funa puede implicar un reproche de culpabilidad anticipado. Si bien las funas pueden realizarse posteriormente a una declaración judicial, que establezca la inocencia o culpabilidad del funado, los efectos más perniciosos de estas se producen cuando no ha mediado pronunciamiento de un tribunal. Ello porque al sujeto presumidamente culpable se le impide ejercer su legítimo derecho a defensa, contraviniéndose por ejemplo, el principio de bilateralidad de la audiencia. Podría ocurrir también que aun mediando dicho pronunciamiento que declara inocente al sujeto, la funa se realice de todos modos.
En la segunda columna citada, sostuve que las funas constituyen un mecanismo de auto tutela, conducta que se encuentra proscrita por nuestro ordenamiento jurídico. Esta misma idea ha sido sostenida por la jurisprudencia nacional, al dictaminar que una funa no es otra cosa que un llamado a la violencia y al repudio, un acto de auto tutela que es contraria el ordenamiento jurídico (Corte Suprema, rol N° 2682-2019); que a través de éstas se pretende hacer justicia por mano propia (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol N° 317-2020); por vías de hecho (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol N° 5605-2019); y que éstas no pueden ser toleradas por el Derecho (Corte de Apelaciones de San Miguel, rol N° 13014-2019)
La jurisprudencia ha reconocido también la vulneración que pueden suponer las funas al derecho a la honra, resolviendo a este respecto que se han utilizado con ánimo de causar daño a la imagen del recurrente, lo que ha provocado reacciones ofensivas e inquisitorias de terceros (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol N° 474-2020); y que, no obstante una persona no sea el autor original de una publicación, participa denostando la imagen y honra de los actores al compartirla (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, rol N° 1868-2019).
El Recurso de Protección (en adelante “RDP”) se ha convertida en la principal vía judicial utilizada para proteger los derechos vulnerados por las funas, como el derecho a la honra. En su tramitación se aprecia una situación que vale la pena tener en cuenta. Se trata de la eliminación de la publicación que contiene la funa de la red social donde se haya efectuado, previo a que se resuelva el RDP. A este respecto, se pueden observar dos tendencias jurisprudenciales.
La primera, ha acogido los RDP interpuestos, resolviendo que si bien es efectivo que las publicaciones aludidas fueron removidas de la respectiva plataforma, lo cierto es que el contenido de estas constituye un antecedente que permite contextualizarlas, teniendo en cuenta particularmente las fotografías del rostro del recurrente que se adjuntan a los comentarios efectuados por usuarias de la citada red, además de constatar el acceso de varias personas o usuarios a dichas publicaciones (Corte de Apelaciones de Concepción, rol N° 3025-2020). Así, no constaría de modo fehaciente la eliminación, atendidos los antecedentes escritos que se han aparejado en sustento del recurso (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol N° 269-2020). También se ha determinado que la eliminación no fue debidamente acreditada (Corte de Apelaciones de Talca, rol N° 44-2020) o que no se ha podido constatar dicha eliminación (Corte de Apelaciones de Concepción, rol N° 53702-2019).
En los casos señalados en el párrafo anterior, los tribunales adoptaron la medida de eliminar o retirar definitivamente todo el contenido en redes sociales que desacredita al actor, esto incluye fotografías y publicaciones con su nombre. Además, se ha ordenado no volver a realizar publicación alguna utilizando su nombre o imagen, que implique un descrédito a su persona o pueda afectar su honra (Corte de Apelaciones de Concepción, rol N° 3025-2020). La opinión de distintas Cortes se ha asentado en pro de eliminar y promover la eliminación de toda publicación efectuada en redes sociales en que se impute al recurrente la comisión de los hechos expuestos en los antecedentes acompañados, debiendo, adicionalmente y en lo futuro, abstenerse de volver a realizar publicaciones de igual naturaleza (Corte de Apelaciones de Valdivia, rol N° 269-2020). Se busca que los recurridos procedan a eliminar todo contenido publicado en desmedro de los recurrentes en las plataformas de internet que sean de uso o dominio de la recurrida, abstenerse de seguir realizando publicaciones de este tipo por cualquier medio en relación a los hechos invocados y no llamar a compartir publicaciones ofensivas hacia los recurrentes (Corte de Apelaciones de Talca, rol N° 44-2020).
La segunda tendencia jurisprudencial, ha considerado que la eliminación de la publicación que contiene la funa hace perder oportunidad al RDP presentado. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando la publicación en que se sustenta la acción no se encuentre disponible, al no existir la página en la que se encontraba (Corte de Apelaciones de Concepción, rol n° 2259-2020); al no existir evidencia de que el recurrido haya hecho publicaciones semejantes en alguna otra plataforma informática y que, habiéndose acreditado que eliminó la publicación objeto del RDP, no existe un perjuicio o agravio actual que pueda ser reparado por esta acción (Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 77815-2019); y que con la eliminación de la publicación reclamada el sustento fáctico del recurso ha desaparecido (Corte de Apelaciones de Iquique, rol N° 57-2019).
En las causas aludidas en el párrafo anterior, los tribunales han rechazado sin más los RDP presentados (Corte de Apelaciones de Concepción, rol N° 2259-2020; Corte de Apelaciones de Santiago, rol N° 77815-2019) o han recomendado a los recurridos la inconveniencia de repetir hechos similares (Corte de Apelaciones de Antofagasta, rol N° 820-2019).
El fenómeno de las funas se ha intensificado en los últimos años. Si hasta el año 2017 se encontraron 12 sentencias que hacen referencia a la palabra “funa”, desde el año 2018 hasta hoy se registran 53 fallos. A este respecto, hay que tener en cuenta que estos son sólo los casos que se han judicializado, existiendo muchos otros que, por distintas razones, no han llegado a ser conocidos por los tribunales de justicia.
La situación actual, considerando que se trata de un fenómeno que va in crescendo, es preocupante. Las funas vulneran los derechos fundamentales de las personas, afectando su derecho a la honra e imposibilitando el ejercicio de otros derechos, como son el de defensa, bilateralidad de la audiencia, entre otros.
Es nuestro deber como ciudadanos no aceptar ni amparar medios ilegítimos y antijurídicos para obtener justicia. Se debe fomentar la resolución institucional de los conflictos y el respeto de los derechos fundamentales de las personas, por sobre todas las cosas. (Santiago, 3 junio 2020)