Uno de los efectos que la crisis sanitaria ha provocado en materias de consumo es el impulso del comercio digital cuestión que puede generar nuevas situaciones de fraude. En efecto, durante lo que va del año, el SERNAC registra más de 8.300 reclamos relacionados con fraude financiero.
En este contexto, la entrada en vigor de la Ley que limita la responsabilidad de titulares y usuarios de tarjetas de pago y transacciones electrónicas (Ley 21.234 o Ley), entrega una nueva protección a los consumidores estableciendo un régimen de responsabilidad objetiva de los emisores o prestadores de dichos servicios y obligándolos a adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar perjuicios a los usuarios.
Si bien, la implementación de las medidas de seguridad señaladas por la Ley constituye una obligación para las empresas emisoras de tarjetas de pago o prestadoras de servicios de transacciones electrónicas, éstas no son equivalentes a los protocolos contemplados en los programas de cumplimiento normativo en materia de consumo.
 

Nuevos derechos: Responder por operaciones fraudulentas
 

Para que la protección a los usuarios se haga efectiva, la Ley les exige dar aviso oportuno al emisor del extravío, hurto, robo o fraude para lo que la entidad emisora o prestadora del servicio deberá proveer al usuario de canales de comunicación disponibles las 24 horas al día, siete días a la semana. Basta este aviso para que el emisor deba cancelar los cargos o restituir los fondos correspondientes a las operaciones reclamadas, hasta un monto de 35 U.F. dentro de un plazo de 5 días contados desde la fecha del aviso.
Si los cargos exceden este monto, el emisor de igual manera deberá restituir 35 U.F. dentro de 5 días, contados desde la fecha del aviso. Sin embargo, por el exceso, tiene un plazo adicional al anterior de 7 días, dentro del cual podrá:  realizar las restituciones o la cancelación por el exceso; o bien denunciar por dolo o culpa grave del usuario en las operaciones reclamadas. Esta denuncia se deberá presentar ante el Juzgado de Policía Local de la comuna del domicilio del usuario. En este último caso, si la sentencia definitiva declara que el usuario (a) ha participado en la comisión del delito, o bien (b) obtuvo un provecho ilícito, o (c) actuó con culpa grave o dolo, procederá a dejar sin efecto la cancelación de los cargos o la restitución de fondos por el monto inferior a 35 U.F., sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan.
Por el contrario, si en la sentencia se determina que no existen antecedentes suficientes que acrediten dolo o culpa grave del usuario, el emisor tendrá la obligación de cancelar los cargos por el excedente, o de restituir el saldo más el interés máximo convencional devengado desde el aviso.
 

Medidas de Seguridad
 

Adicionalmente, la Ley, remitiéndose expresamente a la obligación de seguridad en la prestación del servicio reconocido en el artículo 23 de la ley 19.496, exige a emisores, operadores, comercios y otros establecimientos asociados a pagos y transacciones electrónicas, la adopción de “las medidas de seguridad necesarias para prevenir la comisión de los ilícitos descritos en esta ley […].". Con esto, la Ley intenta, sin éxito, determinar cómo se materializa el deber de cuidado que deben emplear los proveedores en las relaciones de consumo. 
Al respecto, la Ley dispone en el inciso segundo del artículo 6° que será obligación para ellos:

a. “Contar con sistemas de monitoreo que tengan como objetivo detectar aquellas operaciones que no corresponden al comportamiento habitual del usuario.

b. Implementar procedimientos internos para gestionar las alertas generadas por dichos sistemas de monitoreo.

c.Identificar patrones de potenciales fraudes, conforme a las prácticas de la industria y recomendaciones, los que deberán incorporarse al sistema de monitoreo de operaciones.

d.Establecer límites y controles en los diversos canales de atención que permitan mitigar las pérdidas por fraude. Los referidos límites y controles deberán basarse en consideraciones de riesgo objetivas, generales y no discriminatorias, en relación con la naturaleza del medio de pago y la clase de operaciones que permita efectuar.”

Con esto, la Ley se limita a indicar que la falta de estas medidas será considerada para determinar la responsabilidad de los emisores, pero no se refiere a los efectos atenuantes que podría tener la implementación de dichas medidas. Al respecto, es necesario notar que los emisores no pueden limitar la responsabilidad objetiva que les pueda caber por las operaciones realizadas con ocasión de el extravío, hurto o fraude, pero si podrán hacerlo respecto de la responsabilidad por infringir las normas de la Ley de Protección de Derechos de los Consumidores (“LPDC”).
Para provocar un efecto atenuante en la eventual responsabilidad infraccional que le cupiere, no bastará con la implementación de las medidas de seguridad contempladas en el artículo 6° de la Ley, sino que estas deberán implementarse dentro de un programa de cumplimiento normativo en materias de consumo. Estos programas tienen por objeto resguardar ex ante la protección de los derechos de los consumidores, por lo tanto, deben prever las vulnerabilidades de sus sistemas de seguridad de los productos ofrecidos, mejorar la trazabilidad de las operaciones realizadas y perfeccionar, sustancialmente, los canales de atención vinculados a los avisos a los que se refiere esta Ley.
Así, la LPDC incentiva que los proveedores cuenten con programas de cumplimiento en materias de consumo, considerándolos como una circunstancia atenuante frente a infracciones a lo dispuesto en dicha ley. Por su parte, el SERNAC mediante la Circular N° 89 del 2020 ha interpretado el alcance y contenido de estos programas, detallando los requisitos y estándares que estos deberán cumplir.
A estos requisitos, se deberán agregar los protocolos necesarios para cumplir con las medidas de seguridad exigidas en el artículo 6° de la Ley. De lo contrario, los planes de cumplimiento serán ineficaces para atenuar la responsabilidad infraccional por responsabilidad. 
 

Recomendaciones
 

La Ley ha venido a instituir un régimen de responsabilidad objetiva y a exigir medidas de seguridad que protejan a los usuarios en el uso de los productos financieros, con lo que por fin se da paso a una protección legal clara y explícita de algunos derechos de los consumidores en el mercado financiero y bancario, aplicando los principios generales de la seguridad en el consumo y la protección integral del consumidor. Asimismo, el legislador, de forma indirecta mediante la remisión a la LPDC, ha incentivado la implementación de planes de cumplimiento efectivos obligando a estas entidades a emplear un mayor grado de diligencia y cuidado.
Es por esta remisión que es aconsejable que dichas medidas sean incorporadas en los planes de cumplimiento, de manera que sean dotados de eficacia y sirvan, en definitiva, para prevenir fraudes o mayores perjuicios a los usuarios o, en subsidio, sean una atenuante frente a una posible responsabilidad infraccional. (Santiago, 10 junio 2020)