¿Debería reconocerse constitucionalmente a la familia como núcleo central de la sociedad? La Constitución Política de 1980 así lo hizo y, sin duda, esta es una cuestión debatida en el actual proceso constituyente. Un anticipo de cuán decisiva y polémica es la pregunta por el rango constitucional de la familia fue la encuesta de Ciper Académico a 104 Convencionales: tan sólo 48 respondieron que sí, 30 se manifestaron en contra y 22 prefirieron no manifestarse. Existen ríos de tinta en nuestra doctrina constitucional sobre si el concepto de familia que se protege en la Constitución vigente es sólo la familia matrimonial (constituida de acuerdo con la definición de matrimonio establecida en el Código Civil) o abarca un concepto amplio que incluiría diversas formas de familia. Dicha ardua discusión puede haber cercenado al propio término de familia, entendiendo que éste sólo se refiere a dicha visión tradicional basada en el vínculo heterosexual, monógamo e indisoluble (hasta el año 2004), o incluso biológica y nuclear, y que no puede comprender una significación más amplia, flexible y diversa. Quizás es por ello que algunos convencionales han planteado hablar de comunidades en lugar de familia.
La pregunta inicial, en consecuencia, implica dos cuestiones entrelazadas. Una primera explícita sobre el estatuto de la familia: ¿debería estar la familia en la constitución y, de ser así, ¿cómo incorporarla?; la segunda plantea la pregunta sobre qué entendemos por ésta y abre el debate sobre la pluralidad de formas de familia. Ambas cuestiones implican unas consecuencias que están muy lejos de ser inocuas, ni menos neutras, para nuestra vida cotidiana, la sociedad y el Estado.
La perspectiva histórica sobre nuestra trayectoria constitucional ilumina los sentidos que han adquirido dichas cuestiones. El proceso de constitucionalización de la familia es relativamente reciente y comprometió al Estado a protegerla y propender a su fortalecimiento (Constitución de 1980 art. 1, incs. 2° y 5°), sin aludir a un determinado modelo de familia. La define como la “base social del Estado”, considerándola por lo tanto un elemento esencial de la estructura social. Con anterioridad, la Constitución de 1925 introdujo a la familia engarzada al establecimiento de los derechos sociales con el fin de asegurar un mínimo de bienestar para el trabajador y su familia (art. 10, nº 14). Tampoco definió cuál era esa familia, sino por asociación al obrero industrial y al trabajador en general, pero sí implicó que la responsabilidad del Estado se tradujera en políticas públicas de diversa índole. Las políticas sociales y el incipiente sistema de seguridad social entendieron a dicha familia en términos ambiguos como el hogar obrero originado en el matrimonio o en una relación consensual, como el vínculo biológico entre madre e hijo, como las relaciones de filiación legítima, natural y, excepcionalmente, ilegítimas; así, entendieron a las familias, hogares o grupos domésticos a partir de la noción de familia constituida en el matrimonio y utilizando criterios jurídicos de parentesco, convivencia o económicos presentes en el derecho civil de familia. A pesar de las limitaciones legales que la noción de familia conllevó y de las diferenciaciones entre los beneficios sociales a los que accedió la población trabajadora, su mención constitucional recogió a la familia como una realidad social en la que el Estado no sólo podía, sino que debía intervenir.
En cambio, la familia había estado ausente de la Constitución de 1833 porque para la naciente república ésta fue entendida como de naturaleza privada y para la salvaguarda del individuo. Ella era un espacio de frontera respecto del Estado, en el cual éste no sólo no debía entrometerse, sino que además debía garantizar que perdurara como un espacio privado y exclusivo, ajeno a la intervención de terceros. En consecuencia, el principio fundamental que recogió este significado fue la inviolabilidad de la casa de toda persona, considerada como un asilo que «solo puede ser allanada por un motivo especial determinado por la ley y en virtud de orden de autoridad competente» (art.146). Esta concepción liberal clásica de la familia como un cuerpo pre-político contuvo también un significado de primer eslabón de la sociedad civil y soporte del orden social. La familia debía ser una «pequeña república» encargada de formar a los futuros ciudadanos en las virtudes cívicas y el bien común.
En síntesis, la familia ha sido históricamente un campo de tensiones incubadas por la distinción opuesta que ha operado entre lo público y lo privado, entre la autoridad del padre sobre los hijos y la subordinación de la mujer al marido, y la igualdad entre individuos libres que constituyen la comunidad política. Estas tensiones han repercutido profundamente en cómo se han conciliado los derechos de la persona respecto de ciertos bienes considerados como un valor social superior. Por ejemplo, la unidad de la familia frente al derecho a divorciarse. Se vuelve evidente, en consecuencia, la envergadura del debate constitucional sobre la familia.
Luego, la primera pregunta que debiera ordenar la discusión en esta materia por la Convención Constituyente es si considera necesario contemplar a la familia en sus Bases Institucionales –como en la Constitución vigente- o no. Si decidiera reconocerla habrá que cuestionarse si es preciso definirla, pues es evidente que la cuestión terminológica implica determinar qué se considera familia a los efectos de identificar el grupo o los grupos a los que el Estado debe protección. Y para concluir, también habría que cuestionarse si dicha protección es sólo de la institución o también es preciso reconocer expresamente el derecho a fundar una familia.
Si la nueva Constitución contempla a la familia estará reconociéndola como un elemento esencial de la sociedad chilena que se quiere consolidar o, al menos, procurar su existencia. Esto implica asumir su importancia para el modelo de sociedad que se quiere y la necesidad de establecer criterios que deben regir la relación entre sus miembros. Se trata de reconocer una realidad preexistente como es la familia y modelarla jurídicamente conforme a los principios que informen la organización política y social en el plano constitucional. Dicho reconocimiento además es internacional, por ello, para responder a la primera pregunta también resulta oportuno tener presentes los tratados internacionales ratificados por Chile.
Si partimos de la premisa de que en el debate constitucional se mantiene la regla actual que establece el carácter de fuente directa de los tratados internacionales (art. 5 inc.2°), habrá que tener presente todos aquellos tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro país con incidencia respecto de la familia y su protección. En este sentido podemos destacar el artículo 16 n°3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que señala que la familia es «el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado» o el artículo 6 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que afirma que «toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella»; y, en sentido similar, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 17.4° del Pacto de San José de Costa Rica.
En virtud de lo anteriormente señalado, cabría afirmar que, si bien la Convención Constituyente puede decidir no contemplar expresamente la protección de la familia en la Constitución, el Estado mantendría su deber de protegerla en virtud de la ratificación de los tratados internacionales suscritos hasta el momento al igual que el derecho a constituirla. De querer incluir expresamente este derecho de las personas a formar una familia, de nuevo se abre la discusión terminológica sobre qué se entiende por familia y de cuál tipo sería. Al respecto, la regulación de la Declaración Americana y del Protocolo de San Salvador (art.15) ya considera que el derecho a constituir una familia deriva en otros derechos relacionados con la autonomía reproductiva, el derecho a la información sobre planificación familiar, el derecho al nombre o a la nacionalidad. Así, se abre una tercera dimensión del debate constitucional.
En nuestra opinión, más allá de los compromisos internacionales asumidos por Chile, consideramos que el reconocimiento constitucional expreso a la familia como entidad social primordial es necesario. La familia actualmente se configura como un espacio donde las personas pueden disfrutar plenamente de sus derechos fundamentales y, a su vez, realiza funciones básicas de educación, cuidado y sustento en colaboración con el Estado. Esto justifica que su protección y fortalecimiento sea un principio rector de las políticas sociales y económicas. Luego, el tratamiento constitucional de la familia es en clave de protección con una doble perspectiva, al interior, regulando los derechos y obligaciones de sus integrantes y al exterior, garantizando los mecanismos que permitan satisfacer sus necesidades. Retomando nuestra reflexión constituyente, si la Convención decidiera contemplar a la familia en el texto constitucional habrá que plantearse dónde y cómo hacerlo. Desde un punto de vista sistemático, habría que discutir si mencionarla en un Capítulo sobre Bases de la Institucionalidad -tal y como figura ahora- y si procedería definirla o no. De considerarse que la familia ocupa un lugar primordial en la organización social y que cumple las funciones sociales relevantes antes mencionadas, correspondería contemplarla en primer lugar allí donde se establezcan las bases de la nueva institucionalidad.
Reconocida la familia correspondería plantearse si procede definirla o incluso regular algunos de sus aspectos. Si miramos el ámbito latinoamericano comparado existen diferentes modelos constituciones desde un punto de vista sustantivo. Por un lado, algunas constituciones adoptan una postura restrictiva, ya que prohíben o niegan determinadas formas de familia. Por ejemplo, es el caso del artículo 112 de la Constitución de Honduras que prohíbe el matrimonio y las uniones entre parejas del mismo sexo. Por otro, estarían las constituciones que reconocen expresamente diferentes tipos de familias, aunque otorgan un lugar privilegiado a algunas de ellas, sobre todo a la familia matrimonial o de hecho heterosexual. Este es el caso de los artículos 32 y 33 de la Constitución de El Salvador, el artículos 47 y 48 de la Constitución de Guatemala, el artículo 72 de la Constitución de Nicaragua, el artículo 56de la Constitución de Panamá, el artículo 51, inciso 2° de la Constitución de Paraguay, el artículo 226 de la Constitución brasileña, los artículos 67 y 68 de la Constitución de Ecuador o los artículo y 55 de la Constitución de República Dominicana. Y, finalmente, estarían aquellas constituciones en las que no se define ningún tipo de familia ni se otorga una protección diferente dependiendo del tipo de formalización, esta sería el caso del artículo 14 bis de la Constitución argentina o el artículo 260 primera fase de la Constitución de Haití.
Todas estas constituciones, a su vez, pueden ser maximalistas si regulan la institución de forma exhaustiva o, minimalista, si simplemente contemplan el concepto y su necesidad de protección. Desde una perspectiva normativa, algunas constituciones adoptan una perspectiva grupal, es decir, conciben a la familia como un grupo destinatario de derechos sociales, económicos, culturales y otras tienen una visión individualista, ya que tienen presente sólo los derechos de los individuos que la conforman. También se ha planteado la posibilidad de incorporar en la Constitución específicamente los principios internacionales de Derecho de familia en una línea de regulación maximalista o, incluir una mención expresa al respeto a los derechos fundamentales en materia de familia reconocida en los tratados internacionales.
Además, este reconocimiento en ningún caso implica que la familia tenga una personalidad jurídica propia distinta de la de sus miembros. Los poderes públicos asumen la protección de los miembros de los grupos familiares. Esta protección no le corresponde a la familia como entidad en sí misma, sino que permite a las personas que la forman la satisfacción de sus derechos. La familia no se configura como un poder frente a sus integrantes, sino como el lugar donde se ejercen los derechos individuales retomando la concepción política-ideológica de la familia como ámbito genuino para el desenvolvimiento de la persona. Pertenecer a un grupo familiar no implica la pérdida o la disminución de ningún derecho; premisa que reformula las tensiones que han surgido entre derechos e intereses individuales, del grupo –si los hubiera- y sociales. Históricamente, la regulación privada asumió a la familia como un único modelo y para garantizar la perdurabilidad y unidad de esa familia se justificada limitar ciertos derechos de sus miembros (la subordinación de la esposa es el caso emblemático). En la actualidad, la preocupación primordial del legislador civil es la consideración de la familia como la suma de intereses individuales de las personas que la forman y la garantía de los derechos de los que la integran. La perspectiva histórica nos demuestra que otorgar un rango constitucional a la familia no abre una puerta nueva para la intervención del Estado. Aunque la familia haya significado el ámbito de la más completa libertad de las personas, el modelo de familia presente en la legislación ha operado como criterio para conciliar dichos conflictos entre derechos. Sería una ingenuidad suponer que reivindicar la libertad de formar una familia, de cualquier tipo, implicaría excluir la influencia del Estado en su definición, porque la Constitución provee el marco de la legislación de familia.
Hasta ahora, y quizás no hay mayor controversia en este punto, la Constitución chilena vigente es minimalista, ya que las referencias a la familia son más bien escasas (art. 1.2º, 5 y 19.4º CPE) y no contiene un acápite especial destinado a ella. Respecto de si la familia objeto de protección es sólo la familia matrimonial o la familia en sentido amplio, podemos afirmar que esta discusión no fue objeto de debate expreso en la Comisión de Estudios de la Constitución.. Este argumento socio-jurídico reafirma la idoneidad de la indefinición o de las cláusulas abiertas que permiten dar la flexibilidad necesaria al concepto y evitar su obsolescencia. De igual forma, puede que la Convención continúe dentro de dicho marco y que se reconozca no sólo a la familia como institución, sino también el derecho a constituir una familia sin mayor desarrollo en razón de proteger la autonomía de la voluntad en la familia y darle así mayor protagonismo en el marco jurídico-institucional. O bien, en la Convención puede prevalecer una línea de pensamiento maximalista en dirección a dar contenido a dicho derecho, proveyendo criterios o líneas respecto del amparo a la autonomía reproductiva, la protección de los menores, etc. Quizás en este punto, lo más relevante es que, de reconocerse el derecho a formar una familia y no sólo la institucionalidad, se trataría de un derecho constitucional individual cuyo incumplimiento podría dar lugar a pretensiones judiciales.
Considerando que el concepto de familia no es estático, sino dinámico y cuyas transformaciones son observables, entendemos que su garantía constitucional debiera tener una base empírica que justificase que no sea posible adoptar decisiones legales sin conocer previamente la realidad de las relaciones familiares en cada momento histórico. Para comprender qué es lo que sucede en el seno de la familia, cuáles las relaciones entre la familia, la sociedad civil y el Estado, cómo son porosas y fluidas las fronteras que suponemos entre éstos es necesario examinar el lugar que ésta ocupa en un determinado entramado social, teniendo en cuenta datos tanto demográficos (número de matrimonios, duración, hijos por pareja, formas no tradicionales de familia…), sociológicos (opiniones de distintos ámbitos de la sociedad) como económicos (estructura de la economía familiar, atribución del régimen de la vivienda, situaciones de crisis…). Sin embargo, esta metodología de análisis constitucional ya implica una orientación metodológica de análisis del Derecho de familia alejada de la idea de que existe un concepto único de familia, que es la ideología predominante en el derecho de familia tradicional.
Además, también corresponde posicionarse ideológicamente sobre cuál es el concepto de familia que opera como premisa: el de familia liberal donde la intervención del Estado debe ser mínima (reconceptualizando la noción de fortaleza del individuo), o si consideramos que ésta es una institución natural (en línea con la corriente de pensamiento iusnaturalista) o su concepto funcionalista-utilitarista que la entiende como una comunidad de vida donde los vínculos que se generan entre sus miembros permiten madurar la personalidad de aquellos que la integran y que, por lo tanto, es necesaria la colaboración estatal en dicha labor. De seguir esta última tendencia, cabría afirmar que la familia es un sistema complementario a la actividad pública en la prestación de servicios esenciales (educación, asistencia en estados de necesidad, cuidado…). En este sentido, los poderes públicos asumen la protección del grupo familiar, porque dentro de este grupo se cumplen funciones sociales relevantes. En esta concepción la protección no tiene como objeto al grupo, sino a cada uno de los individuos que lo integran para que logren satisfacer sus derechos fundamentales; luego, la familia sería un grupo que colabora en la eficiencia de los derechos fundamentales de sus integrantes. Se trata, eso sí, de una visión individualista.
Sobre este aspecto en concreto, en la mayoría de las constituciones europeas no se suele dar una naturaleza concreta a la familia que se reconoce proteger y deja que sea el derecho interno de cada época el que defina cuál es el tipo de familia al que la regulación reconoce efectos. Se emplea la técnica legislativa de cláusulas abiertas y conceptos jurídicos indeterminados. Teniendo claro que indeterminación no es discrecionalidad, sino tener ciertos conceptos válvula que permitan no tener que estar constantemente cambiando la norma. El concepto es lo suficientemente flexible para poder adaptarse a los rápidos cambios sociales sobre su comprensión.
Conclusión
No olvidéis que el individuo vive en familia, cualquier tipo de familia y ella es un actor social y políticamente relevante. En los hechos, la familia constituye una primera red social de protección y su incorporación al debate constitucional da cuenta de que detrás de las demandas sociales no hay individuos aislados. Este grupo de personas vinculadas entre sí por relaciones de interdependencia y que cumple funciones esenciales de reproducción, sustento material, socialización y de gratificación emocional, ha demostrado históricamente su flexibilidad y adaptabilidad para crear nuevas estrategias vitales. Por nuestra parte, más allá de constatar la regulación existente, consideramos esencial y oportuno al debate constituyente plantearse qué es familia y qué familia es la que constitucionalmente debe protegerse. Esas decisiones no son jurídicas, sino políticas.
Es preciso reflexionar sobre las relaciones entre la familia y el Estado, teniendo presente que dicha discusión es distinta de la necesidad de garantizar la protección de la pluralidad de las formas de familia existentes en nuestra sociedad. Por ello, que se determine la protección constitucional de las familias, sin mayores especificaciones, permite acoger a diferentes familias y la admisión de sus formas diversas vendrá de la mano del legislador que, como deudor de prestaciones sociales, educacionales y asistenciales, podrá identificar quiénes son los sujetos de los beneficios posibles. Por lo tanto, es posible entender que la denominada «crisis de la familia» no es de la familia en sí, sino de la denominaba familia nuclear, biológica o tradicional que ahora no es necesariamente la más común. La familia perdura y evoluciona constantemente con pluralidad de tipos en virtud de la autonomía de la voluntad y siendo sensible a los cambios sociales. Su garantía constitucional permite garantizar los derechos fundamentales de los que conviven familiarmente y reconocer que la familia como grupo social cambiante colabora con el Estado prestando servicios de educación, cuidado y sustento. Dudar de la necesidad de su reconocimiento constitucional sólo dejaría al Estado sin un poderoso aliado para cumplir funciones sociales que consideramos esenciales. (Santiago, 15 diciembre 2021)
 
Bibliografía recomendada
Mala Htun, Sexo y Estado. Aborto, divorcio y familia bajo dictaduras y democracias en América Latina, Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales, 2010.
Encarna Roca, Familia y cambio social (de la «casa» a la persona), Cuadernos Civitas, Thomson Reuters, Madrid, 1999.
Sol Serrano y Francisca Rengifo, «Estado liberal, escuela y familia. Las tensiones en la formación del ciudadano», Nuria Tabanera y Marta Bonaudo (coords.), América Latina. De la independencia a la crisis del liberalismo (1810-1930), Zaragoza, Marcial Pons, 2016.
2006 Samuel Valenzuela, Eugenio Tironi, Timothy R. Scully (eds.), El eslabón perdido. Familia, modernización,  bienestar en Chile, Santiago, Taurus, 2006.
Rosario Valpuesta, «La encrucijada de la familia: entre la realidad social y el Derecho», Homenaje al profesor Lluís Puig i Ferriol, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.