Bobbio señalaba que “[…] el desarrollo de la civilización hizo que el ejercicio del poder no se bastase a sí mismo, sino que requiriese un principio moral para que lo aceptasen los hombres sobre los que se ejercía. El poder debía ser logrado observando ciertas reglas y principios, que confieren el derecho, universalmente reconocido de gobernar”[1]. Por su parte Rousseau señalaba que, “Puesto que ningún hombre tiene por naturaleza autoridad sobre su semejante, y puesto que la fuerza no constituye derecho alguno, quedan sólo las convenciones como base de toda autoridad legítima entre los hombres”[2].
En ambos casos se está haciendo referencia a la legitimidad del poder. El vocablo legitimidad deriva del latín legit?mus, y se compone con el sufijo “dad”, que significa cualidad. Se trata de un término asociado al Derecho, a la Filosofía y a las Ciencias Políticas, y que hace referencia aquello que está en correspondencia con lo que expresa el ordenamiento jurídico, o sea, es legítimo. Así por ejemplo, cuando nos preguntamos sobre la legitimidad de la autoridad, estamos haciendo referencia a la capacidad de ésta para realizar una función pública que implica ejercer el poder, mandar y ser obedecido. Como tal, implica el reconocimiento, por parte de los demás miembros de una sociedad, de que una persona u órgano esta investida de autoridad pública para ejercer un cargo o función del Estado[3].
Mucho se ha cuestionado en el último tiempo sobre la legitimidad que tendría el Tribunal Constitucional Chileno en el ejercicio de sus funciones, en particular a través del control preventivo de los proyectos de ley. Dado que se estaría convirtiendo en una tercera cámara, “torciendo la voluntad soberana”[4]. En especial llama la atención que si bien la crítica es transversal, los principales detractores del órgano constitucional sean los legisladores, y más aún, cuando el principal argumento que sostienen es el carácter político que tendría el Tribunal Constitucional. En general la principal función que tienen los tribunales constitucionales es velar por la supremacía constitucional, es decir, verificar que las normas jurídicas estén conformes con los valores, principios y reglas establecidas en la Ley Suprema.
En mi opinión dicha crítica es infundada y carece de todo fundamento, básicamente por dos razones. Primero, los ministros del tribunal constitucional son designados por los tres poderes clásicos del Estado o las tres principales funciones de éste, esto es ejecutivo (tres); judicial (tres) y Legislativo (cuatro). Luego del total de diez miembros que lo componen, siete de ellos son elegidos por órganos esencialmente políticos (Presidente de la República, senadores y diputados). Segundo, las democracias modernas a diferencia de la democracia ateniense del siglo IV ac., son esencialmente representativas: Luego, la regla general en los sistemas democráticos es la designación y no la elección directa de los miembros que forman parte de los diversos órganos de la administración. Es decir, los ciudadanos elegimos de manera directa al Presidente de la República, a los senadores y diputados, a los alcaldes, a los concejales municipales, a los consejeros regionales, y próximamente a los gobernadores regionales, pero a la vez le otorgamos un mandato de carácter representativo para que éstas autoridades, principalmente al Presidente de la República, designe a las principales autoridades o miembros de los distintos órganos que conforman la institucionalidad chilena. En otras palabras, se trata de una elección indirecta por parte de los ciudadanos.   
Si el argumento de la falta de legitimidad fuera real, bajo esa premisa no sólo carecerán de legitimidad los miembros del Tribunal Constitucional, también lo serían los miembros del Poder Judicial, el Contralor General de la República, el Fiscal Nacional, el Defensor Nacional, entre otros. Lo mismo se podría predicar respecto del carácter político que supuestamente tendrían los miembros que componen dichos órganos, atendido a quienes los designan.  Luego entonces, más que la falta de legitimidad que tiene o podrían tener algunas autoridades dentro de un sistema democrático  y atendido que no es posible una elección directa de todas y cada una de ellas, el problema pareciera estar en el sistema de nombramientos que hasta hoy se ha utilizado en su elección. Dicho sistema debiese privilegiar el carácter esencialmente técnico que deben tener algunos cargos dentro de la administración del Estado, y respecto del cual, los ciudadanos tengamos un mayor grado de participación[5].
Pareciera que el problema no es la falta de legitimidad de sus autoridades, sino más bien, de los sistemas de nombramientos en virtud de los cuales se legitima el ejercicio del poder público, en los cuales por cierto, debe incluirse la participación de los destinatarios de ese poder. Hoy la regla general es la designación de los diversos cargos, no la elección. Una sociedad en la cual los miembros que la componen participan de manera más activa en los asuntos públicos, es una sociedad mucho más responsable y comprometida. Se facilita la participación en la toma de decisiones sobre temas políticos, los ciudadanos se vuelven más conscientes y responsables de las decisiones que adoptan en las urnas; produciéndose un mayor intercambio de información; se tiene un mayor grado de conocimiento del sistema político que en las democracias representativas. Hay un mayor esfuerzo en lograr acuerdos, se refuerzan principios democráticos básicos, como el respeto a los argumentos del oponente político, y quizás así se evite la aprobación de leyes basadas en la contingencia política del momento o motivada por la cercanía de elecciones. Resulta urgente incrementar la confianza de los ciudadanos en las instituciones políticas; que éstos se identifican positivamente con el Estado y que perciban que el control permanente de la clase política radica en los miembros de la sociedad. (Santiago, 5 septiembre 2018)