La decisión sobre el amparo Nº C-2867-2015 del Consejo para la Transparencia sobre solicitud de información: “copia íntegra del texto completo de la Ley No 13.196, en su versión publicada en edición restringida del D.O, y sus modificaciones, si las hubiere”, establece un criterio interesante de analizar y sumado a ello, lo anecdótico que resulta de la decisión acceder a la solicitud de transparencia de la ley “reservada” del cobre. (Véase relacionado)
El Consejo para la Transparencia, para resolver la controversia, recurre a la Ley Nº20.285 sobre transparencia, en específico a su artículo 1º transitorio; en efecto el citado artículo establece que “De conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgación de la Ley N°20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la primera Constitución Política”
Así entonces, el Consejo solicito como una medida para mejor resolver tener acceso a la información solicitada y luego procedió a realizar el test de afectación del bien jurídico con el fin de determinar si se aplicaba para este caso la ficción de otorgar la calidad de quórum calificado a leyes previas a la reforma constitucional de 2005. En este sentido, el legislador estableció la necesidad que se configuren dos elementos para estar en presencia de la hipótesis del artículo 21 Nº 5 de la ley de transparencia o de la llama ficción: a) Que la Ley esté vigente; y, b) Que, en el caso concreto, la hipótesis o caso de reserva se subsuma dentro de alguna de las causales del artículo 8° de la Carta Fundamental.
La parte reclamada, señaló, como era esperable, que el acceso a la información solicitada afectaría una de la hipótesis que establece nuestra Carta Fundamental en su artículo 8º, en particular, con la divulgación de la llamada Ley Reservada del Cobre se provocaría una afectación a la “SEGURIDAD NACIONAL”, lo anterior sumado a que la citada norma reservada se encuentra vigente, configuraría la ficción solicitada por el legislador en su artículo 1º transitorio, no pudiendo en consecuencia dar acceso a la tal solicitud.
Sin perjuicio de lo anterior, y utilizando la medida para mejor resolver, el Consejo al empaparse de la información solicitada, alcanzó la convicción de que la divulgación de la solicitud de información de la Ley reservada del cobre, no generaría un afectación de la seguridad nacional, eliminándose con tal decisión, uno de los elementos necesarios para la configuración de la ficción legal solicitada por la ley de transparencia.
Por último, el razonamiento que realiza el Consejo estableció como regla jurisprudencial que la reserva de la información sólo es posible cuando tal reserva sea declarada así por una ley de quórum calificado; y, en segundo lugar, que con su divulgación se afecte alguno de los bienes jurídicos a que se refiere el artículo 8° de la Constitución Política de la República. Por lo anterior, no basta a juicio del Consejo que la propia ley se auto designe como “reservada” para así declarar secreta la información que se vincule a dicha norma. En este sentido, el Consejo ha ido decidiendo caso a caso este tipo de afectación y su intensidad, pero es con este fallo y su razonamiento, que se configuraría en mi opinión un tono de no tolerar que en la actualidad nuestro país existan leyes secretas que están en una completa oposición con la propia definición de ley, esto es la manifestación de la voluntad soberana. Así, si una ley se etiqueta como reservada, lo que hace en los hechos el legislador es dar la espalda al pueblo soberano y vendar los ojos al poder de fiscalización ciudadano.
De ahí, en congruencia con lo anteriormente señalado, el Consejo establece en uno de los considerandos del fallo, lo siguiente: “Que resulta pertinente reiterar en el presente acuerdo, la preocupación de esta Corporación porque en el ordenamiento jurídico vigente existan aun leyes que tienen carácter secreto. En este sentido, cabe hacer presente que, en democracia, las leyes deben ser públicas para permitir su conocimiento previo a los ciudadanos, respecto de los mandatos, permisos y prohibiciones que puedan ser impuestos a una comunidad. El carácter reservado o secreto de una ley (como ocurriría en la especie) impide aquella noticia general a los destinatarios de la norma. Así, no parece razonable que pueda invocarse ante un particular una restricción al ejercicio de un derecho fundamental contenida en el texto completo de una ley y modificaciones que resultan absolutamente desconocidas para éste, en atención al carácter de reservada del texto íntegro de ésta. En ese caso, le resultaría imposible cuestionar el fundamento de esta medida, lo que atentaría seriamente contra el derecho a un debido proceso. A este respecto, resulta pertinente hacer presente el estándar internacional en materia de publicidad y fuerza vinculante de normas denominadas “secretas”, plasmado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (caso C345/06, de 10 de marzo de 2009), que resolvió́ que no podía imponerse obligaciones a los particulares en un Reglamento no publicado en el Boletín Oficial de la Unión Europea…” (Santiago, 11 mayo 2016)