Por medio del Decreto Supremo N° 776, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de 9 de abril de 2018 (publicado el 17 de abril de 2018), el Ejecutivo ha dispuesto que los nacionales de Haití que deseen ingresar al país con fines de turismo deben contar con una visa consular previamente aprobada.
Según el artículo 45 de la Ley de Extranjería, por regla general, los extranjeros pueden ingresar al país como turistas sin necesidad de visa consular. “No obstante –señala su inciso segundo–, por razones de interés nacional o por  motivos de reciprocidad internacional, se podrá establecer mediante decreto supremo […], la obligación para los turistas de obtener un registro previo de sus pasaportes en el Consulado Chileno correspondiente […].”
Desde una óptica jurídico-formal, puede decirse que el Decreto en cuestión ha sido dictado conforme a la ley. Sin embargo, ¿supera esta norma el control constitucional de razonabilidad? ¿No estamos frente a una norma que afecta un derecho fundamental de un grupo determinado? Los motivos de la dictación de este Decreto, ¿justifican esta afectación desde el punto de vista de un examen de proporcionalidad?
El artículo 19 N° 2 de nuestra Carta Fundamental establece que “La Constitución asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley”, a lo que agrega en su último inciso que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”, esto es, que no tengan justificación racional o razonable.
Al establecer un requisito de visa consular de turismo sólo para los nacionales de Haití, el Ejecutivo ha realizado una distinción entre grupos de personas en razón de su nacionalidad. La pregunta que cabe hacerse, pues, es si resulta razonable realizar esta distinción, y especialmente, si resulta proporcional al fin que se persigue con la implementación de esta medida.
Antes de intentar dar respuesta a esta pregunta, conviene tener presente que la nacionalidad constituye un estándar de comparación que forma parte del catálogo de “categorías sospechosas de discriminación”, por lo que cualquier acto que realice una distinción fundada en este tipo de categorías, debe ser sometido a un escrutinio más riguroso de convencionalidad y constitucionalidad.
Debemos descartar que la medida del Ejecutivo se funde en “motivos de reciprocidad internacional”, por cuanto Haití no exige a los chilenos una visa consular para ingresar como turistas a su territorio. Sólo queda, para que esta norma sea aceptable, que se funde en justificadas “razones de interés nacional”. ¿Cuáles son estas razones?
De la lectura de los propios fundamentos del Decreto, parece concluirse que su finalidad es múltiple: a) Dotar al país de una migración ordenada, segura y regular; b) evitar la exposición de los migrantes y sus familias a las redes de tráfico de personas y a otros riesgos derivados de su situación irregular en el país; c) tender a la gobernabilidad migratoria, a la permanencia regular en el país y a la protección del migrante; y d) tender al ejercicio pleno del Estado de Derecho.
Sin embargo, llama la atención que entre los motivos del Decreto no exista más que una mención a los migrantes de nacionalidad haitiana, respecto de quienes se afirma como una “realidad insoslayable” el aumento sostenido de su ingreso al país “con fines declarados de turismo” y que “permanecen en Chile en situación irregular”. Todas las demás afirmaciones contenidas en el Decreto se hacen respecto de los migrantes en general, esto es, respecto de las personas extranjeras sin referencia a su nacionalidad.
A este respecto, cabe preguntarse, ¿en qué antecedentes sustenta el Decreto que los haitianos que ingresan al país permanecen en él en situación irregular? Es más, ¿a qué se refiere exactamente con “situación irregular”? Por otra parte, si fuera cierta esta afirmación relativa a los haitianos, ¿cómo se vincula con las demás premisas del razonamiento hecho por la autoridad? ¿Cuál es la relación, por ejemplo, entre la supuesta situación migratoria irregular de los haitianos que permanecen en Chile con su exposición a las redes de tráfico de personas, delito que supone que la víctima se encuentre fuera del territorio nacional? Además, ¿cómo se asegura la gobernabilidad migratoria, la protección del migrante y el ejercicio pleno del Estado de Derecho exigiendo a los migrantes haitianos una visa de turismo consular? En definitiva, ¿cómo se deduce de todas estas consideraciones la necesidad de limitar el ingreso al país de personas de una única nacionalidad exigiéndoles una visa consular de turismo? No queda claro cuál es, en realidad, el interés nacional que funda esta decisión.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe plantearse la hipótesis de si se lograrían en definitiva las finalidades pretendidas por el Ejecutivo con la imposición de una visa consular de turismo a cualquier otro conjunto de personas de alguna nacionalidad en particular que presenten características similares al colectivo migrante proveniente de Haití.
Para resolver esta interrogante, conviene recordar la experiencia chilena con la imposición del requisito de una visa consular de turismo a los nacionales de República Dominicana el 2012. Según un análisis del Departamento de Extranjería y Migración de 2017, esta medida supuso un aumento exponencial de ingresos clandestinos de tales personas, lo que se reflejó en el incremento de las expulsiones en dichos casos en un 645% entre 2012 y 2013, aumento que se vio acompañado de una disminución de las solicitudes de visas desde dicho país (DEM, Memo. N° 1.837, de 29/06/2017).
Como conclusión, el referido informe del DEM estimó “que el intento de disminuir el flujo dominicano por la vía de imponer el requisito de visto previo de turismo, trajo aparejada la pauperización de las condiciones de ingreso y estadía de los miembros de dicho colectivo que, pese a no contar con dicha visa, igualmente ingresaron al territorio chileno, sea por su propios medios, sea como objeto de tráfico de migrantes, sea como víctima de trata”.
El colectivo dominicano, después de esta medida, se consolidó como el grupo migrante con peores niveles de ingreso económico y hacinamiento en Chile, seguido por los nacionales de Haití. ¿No es posible prever que, de aplicárseles esta misma medida, los haitianos terminen siendo víctimas de un fenómeno semejante de pauperización de las condiciones de su ingreso y estadía, profundizando aún más su vulnerabilidad?
Frente a un Decreto que afecta de forma arbitraria el derecho constitucional a la igualdad, que carece de fundamentos lógicos y que permite prever consecuencias negativas para un grupo en particular, cabe preguntarse si es válido aún esgrimir el argumento de la soberanía nacional y –más todavía–, cuál es la verdadera “racionalidad” que hay detrás de este acto, no manifestada por la autoridad. (Santiago, 24 abril 2018)
 

Tomás Greene

Profesor Clínica Jurídica de Derecho Migratorio, Pontificia Universidad Católica de Chile