Para el abogado constitucionalista y profesor de la Universidad de Chile, Pablo Ruiz-Tagle entre las principales críticas que se han hecho al Tribunal Constitucional se repiten las siguientes: “que carece de suficiente representatividad, que sus decisiones a pesar de que inciden en cuestiones muy relevantes de carácter político no están sujetos a control y que su funcionamiento y el sistema de sus competencias es excesivo, particularmente en el ámbito de las atribuciones de control que ejerce de oficio. También se critica su falta de coordinación con las potestades constitucionales de otros órganos constitucionales como es la Corte Suprema y la Contraloría General de la República” (En: Jaime Bassa, et al., Propuestas Constitucionales La academia y el cambio constitucional en Chile, Editado por el Centro de Estudios Públicos, Santiago, 2016, p. 199)
Sin embargo, el cuestionamiento más fuerte a la doctrina del Tribunal Constitucional está la de considerarlo como una tercera cámara, elaborado en extenso por el abogado Fernando Atria.
Una crítica al papel del TC en casos recientes como es el del fortalecimiento del Sernac -que fue un proyecto largamente tramitado en el Congreso Nacional- que lo que buscaba era dar reales atribuciones al organismo para sancionar a los infractores de la ley de protección de los derechos de los consumidores y el aborto en tres causales con la figura creada de la “objeción de conciencia, institucional”, estriba también en que dictar sentencias no es lo mismo que “elaborar normas jurídicas generales” como fue en los hechos la situación de haber eliminado la expresión "en ningún caso" del nuevo artículo 119 del Código Sanitario.
En efecto, la preparación y redacción de una norma cuenta con técnicas específicas, bastante exigentes. Por lo demás, requiere de asesoramiento, con personal especializado en temas muchas veces complejos. El oficio de legislar, requiere deliberación, confrontación de posiciones, elaboración de fórmulas conciliatorias y transaccionales entre los diferentes grupos políticos que conforman la sociedad, y a menudo, adoptar opciones entre fórmulas contrapuestas, con la prudente medición de los efectos que ellas pueden tener en una colectividad. Tal espacio y paisaje difícilmente se va a encontrar en el seno de un Tribunal Constitucional, donde la mentalidad y los estilos imperantes, así como el discurso jurídico, transitan por otros caminos.
Los jueces constitucionales, además, no tienen por qué sentirse comprometidos con los partidos e intereses sectoriales que, en cambio, anidan en los poderes ejecutivo y legislativo y que es bueno que afloren y se contrapongan en el debate democrático. Antes bien, deben comportarse como sujetos imparciales e independientes, como por ejemplo exige el artículo 8º del Pacto de San José de Costa Rica.
Por otro lado, la asunción de roles normativos por un Tribunal Constitucional puede perturbar el desarrollo de las tareas jurisdiccionales corrientes de tal órgano. Por lo general, en el ámbito latinoamericano, las cortes y salas constitucionales tienen una cantidad de trabajo que no guarda relación con los recursos humanos y técnicos convenientes para asumirla. La mayoría de las Cortes y tribunales constitucionales se encuentra condenada a recibir, procesar y resolver cientos de expedientes. La cuestión es si ante tal panorama, es factible sumar a las funciones de un Tribunal Constitucional, la de actuar como legislador activo como fue lo que ocurrió en los hechos ante la situación de haber eliminado la expresión "en ningún caso" del nuevo artículo 119 del Código Sanitario.
Un Tribunal Constitucional colmado de pleitos, y además, sui generis legislador, tiene el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.
El activismo judicial puede ser una amenaza para la democracia representativa principalmente porque el ciudadano queda sujeto a los signos ideológicos que tengan los jueces. Es impropio que jueces decidan las cuestiones para las cuales existen otras instancias como el Ejecutivo y el Legislativo bajo la idea de la deferencia de experto.
En esta línea, la inédita demanda presentada en un tribunal civil por ocho diputados del Partido Comunista, en la que se pide declarar la nulidad de derecho público de una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) no presenta problemas de fondo y de forma como señalara hace algunos días la editorial del diario El Mercurio.La acción judicial busca obtener que el 15° Juzgado Civil declare nulo de derecho público tres secciones de la sentencia del caso Aborto del TC, dictada el 28 de agosto de 2017. Estas secciones, una considerativa y dos resolutivas, habían eliminado la expresión "en ningún caso" del nuevo artículo 119 del Código Sanitario.
Desde el punto de vista formal, el artículo 94 de la Carta Fundamental si bien dispone que contra las sentencias del TC "no procederá recurso alguno." no se puede obviar que ningún órgano del Estado está al margen de la sanción de nulidad de los actos que contravienen la Constitución y el TC como órgano está sujeto a dicha sanción.
La nulidad de derecho público es un recurso idóneo al efecto, si lo que se quiere es darle operatividad a la idea de Estado de Derecho. Es una sanción que emana de los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, y que constituye un mecanismo que brinda eficacia al principio de juridicidad, según el cual todos los órganos del Estado están sujetos a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, inclusive el TC.
En cuanto al fondo, la sentencia del TC en el caso Aborto, producto de una nueva redacción creada por ese tribunal, creó en los hechos una nueva ley, legislando en contrario a lo resuelto por el Congreso, lo cual es gravísimo, pues lo convierte en los hechos en la ya mencionada tercera cámara.
Tomás Jordan en el diario La Tercera señala que: “El TC cumplirá su función y respetará el principio democrático si la arquitectura institucional lo aleja lo más posible del ejercicio del poder democrático. La ajenidad del objeto de control es la principal garantía de un TC democrático. El Congreso crea leyes y el TC las controla. Esto se da cuando el TC sólo controla represivamente, cuando las leyes están en vigencia”.
A dicha idea se le puede agregar la propuesta hecha por el ya citado abogado constitucionalista Pablo Ruiz Tagle quien, propone que: “se nombren 11 nuevos integrantes al Tribunal Constitucional; que además todas las atribuciones sean ejercidas a requerimiento de parte. También propone que el ejercicio de las atribuciones del TC sea ejercida por simple mayoría de sus integrantes; revisar todas las atribuciones del TC para hacerlas compatibles con un sistema que funcione a petición de parte, y que sea necesario eliminar las funciones de control jurídico de la Contraloría y entregarlas a tribunales de lo contencioso administrativo, que en definitiva deben tener como última instancia las salas “administrativas” del TC”. (En: “Propuestas Constitucionales La academia y el cambio constitucional en Chile”, Editado por el Centro de Estudios Públicos, 2016)
Y es que como señala Tomás Jordan: “Las mayorías (incluso las simples) se construyen trabajosamente, no existen de antemano. De este modo, el diálogo político se instituye como un control de constitucionalidad permanente. Podríamos hablar de una “ley universal” en la tramitación legislativa: entre más cerca se está de un acuerdo mayoritario, más constitucional se vuelve un proyecto de ley”.
Con todo, además sería razonable establecer, ciertos requisitos objetivos para nombrar nuevos ministros, que fueran más allá de la actual norma constitucional que exige solo la tenencia a lo menos de quince años de título de abogado y haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública, lo que difícilmente puede escrutarse objetivamente. Un Tribunal macizo intelectual y jurídicamente gozará siempre de un mayor blindaje frente a las críticas alimentadas por los conflictos político-coyunturales.
Las instituciones, que están atravesadas por una falta de credibilidad, donde campean los parlamentarios en los últimos lugares, y donde ninguna logra capitalizar credibilidad y confianza, ni siquiera el TC, puede en parte deberse a que la ciudadanía ya comienza a reconocer que nada concluyente ha sido decidido por ellos.
Somos los chilenos los que tenemos que decidir qué modelo de democracia queremos para Chile. Es por esto que necesitamos instituciones sólidas a lo que el TC no está contribuyendo, pues desconoce las movilizaciones sociales, un debate parlamentario donde ha habido acuerdo democrático de las distintas fuerzas políticas, y en una medida absolutamente poco feliz, “se salta” al Congreso órgano por excelencia depositario de la soberanía popular. (Santiago, 28 mayo 2018)