Dado que se ha iniciado en nuestro país un debate sobre el cambio constitucional, cabe examinar el rol que, en la práctica, está jugando el Tribunal Constitucional (TC) en el examen de constitucionalidad de los proyectos de ley. Para este efecto, propongo analizar dos fallos recientes, ambos relativos a la reforma educacional -una de las reformas “emblemáticas” del gobierno- en las que el TC ha dado signos preocupantes de “activismo” y, en particular, ha entregado respuestas contradictorias.
En el primer fallo (Rol Nº 2787-2015, del 1º de abril) recaído sobre la “ley de inclusión”, el TC –como se sabe, con voto dirimente de su Presidente- declaró constitucional la exigencia dirigida a los establecimientos vigentes en orden a constituirse como personas jurídicas sin fines de lucro. En este capítulo, el TC hace dos citas de autoridad –sobre la interpretación constitucional-sin especificar cuál es la conclusión que respaldan (C. 34º y 35º). Luego, niega el carácter de precedente de una sentencia anterior (Rol 1363-2009), argumentando que una cosa es establecer requisitos para el reconocimiento oficial (en ese caso, sostenedor de giro único) y otra distinta –el debate actual- es regular los requisitos para impetrar la subvención (C. 36º). Por tanto, concluye que la exigencia de constituirse como entidades sin fines de lucro a los establecimientos subvencionados, tiene por objeto que los recursos se destinen específicamente a la prestación de un servicio de calidad y “ajenos a motivaciones de otra índole” (C. 41º). Cabe señalar que, según este razonamiento, la subvención educacional es una materia de ley ordinaria.
En este mismo fallo el Tribunal declara, a nuestro juicio erróneamente, que “la libertad de enseñanza no es un fin en sí misma y que está concebida para dar cauce al derecho a la educación”, agregando que dicha libertad no es “inmune” a la regulación estatal (C. 42º). Asimismo, indica que “el legislador tiene derecho a establecer la forma jurídica de la personalidad de los receptores de fondos públicos subvencionados” (C. 44º). Es casi indiscutido el carácter de principios de los derechos fundamentales (la libertad de enseñanza lo es) y no corresponde hablar de “derechos” de los órganos del Estado; pero, más allá de las imprecisiones del lenguaje, el punto es que esas otras consideraciones son innecesarias para justificar la decisión. El fallo abunda en estas “pautas” de amplio alcance, que van más allá del caso sometido a su consideración y que pueden tener efectos no medidos en el futuro, lo que constituye un signo claro de “activismo judicial” (y explica, en buenas cuentas, que la sentencia tenga la improbable extensión de 173 págs.).
Pero el problema no termina allí. Casi en paralelo (Rol 2779-2015, de dos de abril) el TC concluyó que la misma exigencia, aplicada esta vez al funcionamiento de jardines infantiles es inconstitucional, por no haber sido aprobada con quórum de ley orgánica constitucional, bajo el argumento –incompatible con lo dicho antes respecto de la regulación de la subvención- que exigir que el sostenedor de un establecimiento de educación parvularia se constituya como persona jurídica sin fines de lucro para recibir aportes del Estado afecta los requisitos del reconocimiento oficial, pues se trata de un derecho –la subvención- que “define la noción misma de reconocimiento oficial”. En este caso, sólo votaron en contra (y guardando consistencia con el fallo anterior) el Presidente, Sr. Carmona y el Ministro Fernández; es decir, el propio Tribunal desconfía que sus decisiones en casos análogos constituya Derecho. Esta actitud contrasta, por ejemplo, con la opinión del juez Anthony Kennedy, de la Corte Suprema norteamericana, en el caso Ring v. Arizona [536 U.S. 584 (2002)], quien había votado en contra en el caso análogo anterior (Apprendi): “aunque sigo creyendo que Apprendi fue resuelto de manera errónea, Apprendi ahora es Derecho, y su criterio debe ser implementado por una cuestión de principios” (citado por Schauer, 2013: 103).
La aplicación de criterios tan disímiles en dos casos similares en sus características relevantes (la diferencia entre los dos casos ha sido sólo de “rating”) es un signo preocupante, máxime si entre ambos sólo hay una diferencia de días. Uno, porque no queda clara cuál es la interpretación coherente de la libertad de enseñanza y los requisitos legales para acceder a los aportes del Estado (se anticipa un nuevo debate sobre esta materia, con alta publicidad, con motivo de la reforma a la educación superior). Pero, especialmente, porque pone en entredicho la conveniencia y utilidad de establecer en la Constitución una instancia como el control preventivo (ex ante) de los proyectos de ley; porque, si para evaluar la constitucionalidad de los proyectos de ley vamos a contar cabezas en vez de ponderar los argumentos, entonces bastaría con la deliberación hecha por las dos cámaras del Congreso. Después de todo, como dice Bellamy (2010: 54-5), en el proceso legislativo se dieron las mismas argumentaciones acerca de los derechos y el tribunal forma parte del sistema y de la cultura políticos (Santiago, 29 mayo 2015)
* Referencias:
Bellamy, Richard (2010): Constitucionalismo político. Madrid: Marcial Pons
Schauer, Frederick (2013): Pensar como un abogado. Madrid: Marcial Pons