El profesor de la Universidad del Desarrollo, Ignacio Covarrubias, ha reaccionado frente a mi opinión sobre el margen de acción del legislador para definir y regular el matrimonio bajo la Constitución chilena (Véase columna). Quisiera replicar algunas de sus observaciones. Primero aludiré a lo que él omite, especialmente en relación a los límites del legislador, y luego me abocaré a las deliberación democrática sobre la definición del matrimonio.

I. El silencio de Covarrubias.
El doctor Covarrubias no menciona ni se refiere a dos aspectos que me parecen centrales: la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) y el contenido esencial del derecho al matrimonio. (Véase relacionado)
El fallo del TC (Rol Nº 1881) ha definido autoritativamente que la definición del matrimonio es materia de ley en función de lo que dispone el artículo 63 Nos. 3 y 20 de la Constitución (considerando 6, al que concurren la mayoría de los ministros Peña, Navarro, Fernández, Carmona, Viera-Gallo y García). Toda discusión constitucional meridianamente honesta debe asumir este precedente y hacerse cargo de ello: bien o mal, ésta es la interpretación que fija las competencias del legislador y del intérprete constitucional. Cualquiera que asuma una postura distinta a esta interpretación debe, al menos, señalar por qué la decisión del TC –en este punto y en relación al artículo 63– es errónea.
Definida la potestad del legislador sobre esta materia, tanto Corral como Covarrubias se refieren a los límites de la reserva de ley. Es decir, conceden que el legislador puede regular el derecho al matrimonio y a la institución misma, pero difieren conmigo del margen de acción que éste posee. El profesor Corral aportó un argumento novedoso a la discusión: establecer el matrimonio “igualitario” afectaría el contenido esencial del derecho al matrimonio, establecido en tratados internacionales (Véase columna). Según el argumento, se vulneraría el derecho al matrimonio “propiamente tal” entre un hombre y una mujer. Mi posición es distinta: sostengo que el contenido esencial del derecho es otro y que la definición del matrimonio como unión entre un hombre y una mujer es una cuestión que el derecho internacional de los derechos humanos ha dejado al margen de apreciación y a la discreción de las autoridades locales (Véase columna). Hasta el momento no se ha objetado mi interpretación de las normas y precedentes internacionales, por lo que asumiré que esto es un punto resuelto en la discusión. Por ello, me abocaré a la cuestión estrictamente constitucional.
Sobre esto, el profesor Covarrubias sostiene nuevamente que el legislador no puede afectar la “configuración esencial” de los derechos y las “instituciones fundamentales” (punto III). Este argumento equipara instituciones con derechos y hace extensiva la garantía del contenido esencial a ambas. A mi juicio, esto no se sigue de la Constitución. El artículo 19 Nº 26 establece claramente que el objeto de la garantía del contenido esencial corresponde a los derechos fundamentales (algunos agregan las garantías constitucionales). Lo claro es que la Constitución no se refiere a la “esencia de las instituciones”. Esto puede ser bueno o malo –cuestión de lege ferenda– pero es el alcance definido de la garantía del contenido esencial no alcanza a la institución matrimonial, solo al derecho. Como el alcance del artículo 19 Nº 26 es limitado a derechos, el debate debe reconducirse al contenido esencial del derecho al matrimonio: éste no es la facultad de contraer el matrimonio “propiamente tal” (o con diferenciación de sexo) sino la prohibición de “impedir la celebración del contrato de matrimonio, de […] discriminaciones arbitrarias y la obligación que se adopten las medidas necesarias para impedir matrimonios ‘forzados’ o celebrados en virtud de una conducta coactiva”.

II. Neutralidad constitucional y el terror a la política.
Una de las cuestiones más problemáticas del argumento de Corral y Covarrubias es fundar el establecimiento del matrimonio en las reglas de la Constitución. Al menos  desde el texto de la Constitución, la carencia misma de la palabra “matrimonio” representa una dificultad que requiere un profundo ejercicio de interpretación. No es como el caso de Hungría que el año pasado estableció, de manera expresa y en su artículo L, que el matrimonio es entre un hombre y una mujer. Este tipo de normas es absolutamente excepcional en el Derecho comparado y la Constitución chilena no se pliega positivamente a la singularidad húngara.
El profesor Covarrubias despacha el punto mediante un silogismo fundado en el artículo 1º, incisos 2 y 3 de la Constitución, que establece la familia como núcleo fundamental de la sociedad y señala el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios como obligación del Estado. Luego estipula que el matrimonio es un “cuerpo intermedio fundamental” y a ello le añade otra premisa: “el fin específico [del matrimonio] es contribuir a la reproducción de la especie y a la formación de los hijos”. Con ello concluye que “la Constitución debe garantizar que la familia cumpla dichos fines y éstos sólo pueden ser satisfechos por aquella formada a partir del matrimonio entre un hombre y una mujer”.
El fin del matrimonio es lo que, políticamente, está en discusión en el debate sobre matrimonio “igualitario”. No es algo natural ni ontológico y aunque así lo fuera, la disputa se mantiene de igual forma. Pero mi punto es otro: con la misma ligereza se podría sostener una interpretación distinta de la Constitución. Se podría estipular que el matrimonio es una comunidad afectiva elemental que responde a la esfera íntima y privada de las personas (artículo 19 Nº 4) y que el Estado tiene la obligación de generar las condiciones para participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (artículo 1º, inciso 5) mediante la protección  de  un reconocimiento “igualitario” a cualquier cónyuge contratante en el matrimonio, en función del principio de igualdad, base esencial de nuestra institucionalidad (artículo 1º, inciso primero y 19 Nº 2). Para ponerlo en términos antitéticos a Covarrubias, la Constitución no sería “neutral” en los requerimientos de protección a la privacidad y en las obligaciones de igualdad de sus miembros. De esta lectura podría sugerirse que la Constitución no solo no prohíbe el establecimiento legal del matrimonio igualitario, sino que esto se encuentra ordenado por el conjunto de sus preceptos fundamentales.
Mi lectura de la Constitución no sigue ni el camino del reconocimiento constitucional del matrimonio igualitario, ni su prohibición constitucional. Es decir, la Constitución permite la actual definición del matrimonio como también permite otras “progresistas” o “igualitarias”. Para ponerlo en el contexto de conceptos conocidos: el matrimonio se encuentra fuera del “coto vedado” de la Constitución (Garzón Valdés) o la “esfera de lo indecidible” (Ferrajoli), políticamente hablando. Sostengo que la Constitución permite un amplio margen de acción al legislador sobre la materia, limitado únicamente por aquellas categorías constitucionales conocidas por la dogmática y la jurisprudencia: el principio de proporcionalidad y la garantía del contenido esencial de los derechos. Ambas no se aplican en este caso.

¿Cuál es la consecuencia de mi interpretación constitucional? Algo que parece que no “es bueno” desde el punto de vista de Covarrubias: dejarle a la política democrática la configuración de las instituciones sociales (con los únicos límites que hemos señalado). Esto puede ser aterrador para quienes desconfían de las mayorías, pero no puede ser más consecuente y fiel con el texto constitucional vigente. Nuestra Constitución se caracteriza por elevar las exigencias de consenso político cuando hay materias que así lo requieran: regular los estados de excepción constitucional, dictar leyes orgánicas constitucionales para las Fuerzas Armadas u otras instituciones, regular el sistema electoral o, incluso, para fijar la pena de muerte. La definición de la familia y el matrimonio no tiene esta exigencia supramayoritaria: es materia de ley “simple”. Hasta el momento –y por distinto motivos que no vienen al caso– los sectores “progresistas” no han logrado cambiar la definición del matrimonio. Ciertos sectores se preocupan de esta contingencia de la política y desean construir interpretaciones que “constitucionalizan” la definición de matrimonio –convirtiéndola en una institución supramayoritaria– pero tal aspiración no se sigue de la Carta Fundamental. Curiosamente, el TC –una ente contramayoritario por definición– le reserva esta materia al legislador.
Muchas interpretaciones políticas del matrimonio y la familia son posibles. Aquí he reconstruido la posición constitucional de Covarrubias y también he sugerido que un mundo distinto se puede plantear desde el mismo texto. Si la Constitución no define al matrimonio ni menciona sus elementos nucleares o sus “fines” –eso está en el artículo 102 del Código Civil– corresponderá al legislador y a la política mayoritaria definirlo. Si se quiere que la Constitución defina al matrimonio, entonces es mejor exigir honestidad y fidelidad con su texto y plantear la reforma constitucional, tal como lo hicieron los húngaros. Si esto es bueno o malo –de nuevo, cuestión de lege ferenda y no de interpretación constitucional– dependerá de la deliberación democrática.

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