Las sentencias del Tribunal Constitucional (TC) Rol N° 2387/2012 y 2388/12, que se pronunciaron  sobre un requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de senadores y de diputados sobre el proyecto de ley de pesca, reafirmaron la tesis sobre la jerarquía normativa infra-constitucional de los tratados internacionales sobre derechos humanos (DDHH).
La médula del razonamiento del tribunal expresó la jerarquía sub-constitucional de los tratados de DDHH, fundado en un argumento sistémico de triple concurrencia: el inciso 2° del art. 5, el art. 32 N° 17 (más bien es el numeral 15) y el art. 54 N° 1.
El TC asegura que la “sola lectura” de dichos artículos permite afirmar que la Constitución (CPR) no fijó la jerarquía de los tratados de DDHH y que “con todo, de su contexto se infiere que los tratados internacionales tienen un rango inferior a la Constitución” (considerando jurídico 12°), porque pueden estar sometidos al control de constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales (art. 93 N° 1). Aquí hay dos afirmaciones discutibles: la primera, que la CPR no contiene una norma que disponga el rango normativo de los tratados de DDHH y la segunda, que de la lectura de las normas vinculadas se puede “inferir” su jerarquía infra-constitucional, que de acuerdo a la sentencia es la legal (el considerando 14 señala que el Convenio  Nº 169 se incorporó como “ley de la República”).
Estimo que el TC “crea” —no “infiere”— un estatuto de “equivalencia jerárquica” entre normas de tratados internacionales y ley, pues constitucionalmente son estatutos diferenciados, y donde las normas sobre DDHH tienen una regulación de equivalencia con los derechos de nivel constitucional que con el nivel legal. El TC reconoce la tratativa constitucional diferenciada, pero autónomamente establece una asimilación jerárquica de nivel infra-constitucional. Inferir es deducir y sacar una conclusión de algo. Ese algo son las normas que se hacen concurrir en el examen. Del análisis de los preceptos no se pueden deducir los motivos constitucionales que sostengan, ni expresa ni derivadamente, la jerarquía en cuestión.
El TC entiende que el inciso 2° del art. 5 sólo refuerza la obligación de cumplir los tratados, pero el análisis del texto conlleva a concluir que no es únicamente una reafirmación de tal imperativo, sino la fijación de una posición jurídica de éstos. El ejercicio de la soberanía tiene como límite los derechos esenciales de la naturaleza humana. El Estado tiene el deber de respeto y promoción de “tales derechos”. Y frente a la pregunta procedente de cuáles son tales derechos, la propia CPR lo expresa: los derechos constitucionales y los derechos consagrados en los tratados ratificados y vigentes.
¿De qué manera un derecho infra-constitucional podría restringir, por ejemplo, el poder del legislador soberano? Si el poder soberano es de orden constitucional, y sólo puede ser limitado por los derechos fundamentales internos y los DDHH de los tratados, la pregunta es de qué rango deben ser tales derechos para limitar el poder de autodeterminación de quienes ejercen la soberanía en y desde el nivel constitucional. Para que exista coherencia sistémica-normativa, se debe entender que los derechos esenciales que pueden limitar el derecho a la autodeterminación deben necesariamente ubicarse en un plano jerárquico-normativo equivalente. Lo otro sería pensar que el legislador está restringido por normas (los tratados de DDHH) que se ubican en su propio nivel jerárquico pero que le son intocables y, es más, funcionan como límite a su accionar. Ello abrogaría la teoría de la ley y la teoría de las antinomias normativas.
De igual manera, conlleva el entredicho de la teoría del moderno Estado constitucional, donde es la CPR la norma que se sustenta como parámetro de control sobre el legislador, porque en este caso se ordenaría como parámetro para el legislador la CPR y las normas de DDHH de rango legal. La ley sería la medida de control de la ley, cuestión que es difícil de sostener. 
El numeral 15 del art. 32 es una norma competencial del Presidente de la República. Él tiene la atribución de “concluir, firmar y ratificar”, en un procedimiento que concurre junto con el Congreso, quien deberá someterlos para su aprobación a una tramitación que “en lo pertinente” se sujeta al procedimiento de formación de las leyes. El Presidente en el ejercicio de la soberanía concurre al acuerdo de un tratado, cuestión que es una atribución autónoma e independiente de su iniciativa co-legisladora.
De igual manera, es sabido que no es posible asimilar tramitación legislativa y tramitación de un tratado, en razón que este último sólo se aprueba o desecha, pero es de la esencia en la formación de la ley la posibilidad de modificación durante su tramitación. En lo “pertinente” sólo puede ser entendido como sinónimo de “en lo aplicable” concebido como “posibilidad”, no como equivalencia procedimental ni jerárquica.
Lo mismo ocurre cuando el TC esgrime como argumento que los tratados concurren al control preventivo del TC como consecuencia de la aplicación del 93 N° 1, referido al control de las leyes orgánicas constitucionales. Si un tratado trata sobre materias de LOC, debe ser controlado, de modo que se puede deducir de manera unívoca que el tratado es ley. Pero hay una distinción anterior y es que un tratado de DDHH contenga  materialmente normas de orden constitucionales, no referidas al desarrollo legislativo de los mismos.
Hay normas de DDHH que tienen naturaleza constitucional y otras que versarán sobre la regulación legislativa, y algunas de ellas versarán sobre materias de LOC, pero concluir que por el hecho de estar sometidas al control preventivo algunas normas de tratados sobre DDHH por responder a un tipo específico de materias (sólo aquellas que el constituyente mandó a regular por una LOC), es establecer una regla general a partir de un particularidad, lo cual es más bien un argumento de autoridad que una inferencia jurídica.
Así, tenemos dos estatutos diferentes (ley y tratados), donde no es posible deducir el rango sub-constitucional de los tratados sobre DDHH sin una buena dosis de ejecución de una potestad creadora por parte del TC de un estatuto de equivalencia jerárquica, en donde no se puede derivar directa o indirectamente tal afirmación del texto constitucional