Todo procedimiento sustanciado ante un Tribunal de la República en que exista un bien jurídico tutelado que se ha visto afectado, se sustancia conforme a un procedimiento, que, en ciertos casos, previamente determinados por la ley, reviste caracteres de procedimiento penal. Es a través de los distintos procedimientos penales o infraccionales, que el Estado sanciona los atentados o vulneraciones a contra los bienes jurídicos que ha querido especialmente proteger.
Dada la multiplicidad de bienes jurídicos tutelados existen también diferentes órganos jurisdiccionales, encargados de su aplicación, yendo desde los Juzgados de Policía Local, Juzgados de Garantía, Tribunales Orales en lo Penal y también otros de competencia especial, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en adelante TDLC).
La “libre competencia en los mercados” es un bien jurídico superior de rango constitucional que surge a partir de las libertades consagradas en los artículos 1º y 19 N°21 de la Constitución Política de la Republica y cuya tutela nace especialmente a partir del DL 211, contenido en el DFL N°1 del año 2005 del Ministerio de Economía, que en su artículo 1º establece “Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”. Las palabras ATENTADOS, REPRIMIDOS y SANCIONES, refieren que estamos en presencia de la fuerza punitiva del Estado.
El poder punitivo del Estado, en materia de libre competencia, está conformado por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y por la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE), en que la Fiscalía representa el interés estatal persecutor y el tribunal, el órgano llamado a resolver y conocer de las infracciones y en caso de convicción de condena, sancionar las vulneraciones constatadas. De lo anterior, queda manifiesto que la naturaleza jurídica del procedimiento principal que se lleva frente al TDLC es de carácter penal o infraccional en que se confrontan, por un lado el interés fiscal persecutorio y por el otro el tribunal, que ha de adquirir la convicción de estar frente a un atentado al bien jurídico tutelado.
Toda estructura de persecución penal, en que el Estado investiga, acusa y sanciona, debe necesariamente someterse a ciertos principios básicos, en cuanto a las garantías de la investigación, al procedimiento y a la sentencia. En materia de libre competencia, atendido el carácter punitivo o penal del procedimiento, tales principios también han de respetarse.
De especial relevancia, en materia de libre competencia son: (i) La Oficialidad de la investigación. Toda persecución penal, puede ser iniciada de oficio por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) o a requerimiento de parte, incluso ante una denuncia de un particular, la FNE debe iniciar la respectiva investigación. (ii) Información al investigado. La FNE, debe dar aviso al afectado, de llevarse una investigación en su contra. En caso de investigaciones secretas, sin comunicación previa al investigado, la FNE debe solicitar al TDLC la respectiva autorización, quien en este caso actúa como garante. (iii) La independencia de los órganos y de las funciones. La investigación, la acusación y el conocimiento y fallo de las acusaciones y/o requerimientos, en materia penal, los realizan en forma separada y autónoma, dos órganos del Estado. En materia de libre competencia, la FNE es autónoma e independiente, tanto para investigar como para acusar (requerir). Asimismo, el TDLC, en cuanto tribunal, necesariamente es independiente en sus resoluciones, dependiendo solo de la tutela jurisdiccional de la Corte Suprema. (iv) Legalidad y Oportunidad de la Investigación. La FNE, conforme a lo expuesto, está obligada a dar inicio y agotar a una investigación, solo cuando le sea formulada una denuncia. En todas las otras situaciones, rige para la FNE el principio de oportunidad reglado, que le permite dar inicio de oficio a una investigación, según su propio criterio, siguiendo las directrices de la Política de Competencia y lo que el propio Fiscal Nacional determine. Una vez iniciada la investigación penal, sea de oficio o a petición de parte, en virtud del principio de oportunidad y en concordancia con la política de competencia, podrá decidir el archivo de investigaciones inconducentes o de aquellas, en las que no se haya acreditado la infracción o que no afecten gravemente el interés colectivo o bien que no existan antecedentes suficientes como para formular una acusación o requerimiento.
Toda persona que está siendo objeto de una persecución penal, goza de derechos y garantías de rango constitucional, que aseguran un justo y racional proceso. Tales garantías y principios son: (i) Derecho al debido proceso. En materia de libre competencia, esto se traduce en que Este principio, consagrado en el artículo 19 Nº3 de la Constitución, el procedimiento es escrito, salvo la vista de la causa que es oral; es público; el impulso procesal corresponde llevarlo de oficio al TDLC, hasta su resolución definitiva; las partes deberán comparecer representadas por abogado; puede iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Económico o por demanda de algún particular, la que deberá ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscalía (ii) Derecho a defensa letrada. En materia de libre competencia, es obligatoria la comparecencia en juicio, patrocinada por abogado. (iii) Derecho a un juez natural, independiente e imparcial. En materia de libre competencia, la facultad de conocer y fallar los atentados a la libre competencia corresponde exclusivamente al TDLC, que es independiente, imparcial y especializado. (iv) presunción de inocencia y derecho a no auto incriminarse. La presunción de inocencia en Chile, pese a no estar tratada en la Constitución Política, tiene el rango de garantía constitucional.
Un principio esencial en materia infraccional y penal es el estándar de convicción para la condena. En materia procesal penal, el estándar es doble, la convicción más allá de toda duda razonable, contrastada con la valoración de prueba conforme a las reglas de la sana critica. En materia de libre competencia, solo hay referencia a la sana critica, haciendo de suyo el umbral probatorio menos rígido, desde que las probanzas contrastadas en su mérito, han de permitir a los sentenciadores arribar a la convicción de la ocurrencia de la proposición fáctica infraccional o desechar su ocurrencia, sin necesidad de además establecer un estándar personal de la duda razonable de la ocurrencia. Es ahí, donde el tribunal adquiere su verdadera relevancia, de ponderar y analizar la prueba indiciaria y dura que se presente para que, en base a ella, y el respecto de los principios que informan el debido proceso, concluya la certeza de haber ocurrido la infracción o, por el contrato de no haber ocurrido y en caso de convicción de condena, sancionar. Ello ha de reflejarlo en la sentencia que finalmente dicte. De ahí, que la conformación del tribunal tanto por abogados, como por economistas, permite establecer las conductas infractoras, pero siempre desde el punto de vista jurisdiccional y jurídico que importa la decisión de un asunto contencioso infraccional y, por ello revisable para ante la Excma. Corte Suprema.
De ahí la relevancia de la composición de sus integrantes, tres abogados, dos economistas, siendo su presidente, un abogado, quien no solo ha de dominar los conceptos asociados al bien jurídico tutelado, sino que también velar por el respecto en todo momento de los principios que infunden el debido proceso, y eventualmente, usar la facultad legal que le otorga el derecho a dirimir los empates en las votaciones.
El TDLC, en todo momento, en consecuencia, debe dar la debida tranquilidad a los intervinientes de un procedimiento contencioso, de la imparcialidad e independencia en la dictación de sus resoluciones y en la juridicidad de las mismas (Santiago, 2 mayo 2016)