La actual contingencia sanitaria se presenta como un escenario propicio para incorporar nuevas perspectivas o enfoques a fin de resolver conflictos jurídicos asociados a este contexto. Pero en ocasiones, perdemos de vista que estos enfoques están lejos de ser completamente originales. Un buen ejemplo de ello surge a propósito de una sentencia que desestima la eficacia de un acto administrativo apropósito de una imputación penal, en razón de constatar la falta de observancia a las normas legales sobre publicidad y ejecutividad de los actos administrativos contenidas en nuestra Ley de Procedimientos Administrativos. Creemos que el razonamiento que subyace de este fallo se encuentra, íntimamente vinculada a los elementos que en su momento dieron origen a la excepción de ilegalidad o inaplicación tácita como defensa del ciudadano.

I.- Origen de la excepción de ilegalidad

En otra oportunidad hemos analizado la competencia de los jueces para desaplicar en un caso concreto normas reglamentarias y/o administrativas afectas a un vicio de ilegalidad, sin necesidad de declarar formalmente su nulidad.[1] Pues bien, esta técnica de control jurídico – que permite, a su vez, tutelar derechos e intereses legítimos y mantener la validez y vigencia de la respectiva norma en términos generales – surge precisamente al alero de la justicia penal francesa, como medio de defensa del ciudadano frente a delitos que castigaban la infracción a reglamentos.

En efecto, si bien el sistema de control de la legalidad administrativa instaurado en Francia con posterioridad a la Revolución de 1789 proscribía a los tribunales judiciales enjuiciar la legalidad de los actos administrativos (pues radicaba esta competencia en el Consejo de Estado), ello en la práctica estaba lejos de ser tan simple. Esta complejidad se hizo latente, pues con ocasión de la resolución de un asunto civil o criminal, muchas veces se hizo necesario determinar la conformidad a derecho de un acto administrativo. Esta necesidad era particularmente relevante frente a los tipos penales que castigaban la infracción a normas reglamentarias. Por ello, este contexto será propicio para que la jurisprudencia francesa a partir de 1810 estimase la competencia de los jueces penales para desaplicar reglamentos ilegales. Posteriormente, tanto la jurisprudencia como el legislador extenderán esta excepción de ilegalidad a otros ámbitos, reconociéndose en la actualidad esta competencia a todos los jueces y tribunales, ya sean represivos, civiles o administrativos. Este fenómeno jurídico, influirá en la doctrina y legislación española de mediados del siglo XIX.[2]

En Chile, esta técnica fue usada en el contexto de la debilidad histórica del sistema chileno de control jurisdiccional de los actos de la Administración. La inaplicación operó entonces como un “sucedáneo utilizado por los tribunales de justicia, en razón de no poder o no querer anular las decisiones del Gobierno”[3].

En el mismo orden de ideas, Carmona Santander vincula el origen histórico de la inaplicación tácita en el Derecho chileno, con la falta de tribunales competentes para conocer la invalidación o de la nulidad de los actos de la administración bajo el régimen de la Constitución de 1925. “Frente a eso, los jueces, como no podían anular un acto, no lo aplicaban.”[4] El autor además explica los fundamentos que actualmente orientarían a descartar la operatividad de la inaplicación tácita, ya que desde 1989 los tribunales ordinarios son competentes para conocer de la acción de nulidad de un acto. Además, a través de esta excepción, existiría una especie de control difuso e indeterminado, sin procedimiento idóneo de reclamación y en que cualquier juez podría desaplicar el reglamento respectivo, lo que sería de alguna forma pernicioso para la coherencia de nuestro sistema jurídico.

Por su parte, Cordero Quinzacara, destaca que durante la década de 1960 nuestros tribunales acogieron con cierto entusiasmo la posibilidad de inaplicar en casos concretos un reglamento; esta técnica fue denominada “inaplicación tácita” o “excepción de ilegalidad”, siguiendo la nomenclatura arraigada en la doctrina francesa. El autor enfatiza que posteriormente, bajo la Constitución de 1980, prácticamente no se encuentran casos, aun cuando se ha reconocido la plena competencia de los tribunales ordinarios para conocer de los asuntos contenciosos administrativos.[5] Luego, en relación algunas críticas respecto a la pertinencia de la inaplicación tácita, refiere que “los jueces como órganos del Estado, tienen del deber de someterse a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Por tanto, frente al deber de otorgar tutela judicial efectiva y ejercer sus poderes jurisdiccionales (artículo 19 Nº 3 y 76 de la Constitución), no parece existir justificación de eximirlos del deber de desconocer los efectos de un reglamento que sea contrario a la Constitución o la ley”[6].

Es relevante destacar algunas reflexiones formuladas en la obra de Jara Schnettler, a propósito de la nulidad de derecho público como excepción, afirmando el carácter imprescriptible de la misma.[7] Resulta interesante también la teoría propuesta por el autor en orden a que la interpretación sostenida por Hunneus respecto al artículo 160 de la Constitución de 1833, estaría más bien vinculada a la inaplicación tácita que a una nulidad de derecho público ipso iure, ello debido a la influencia que habría tenido en el Derecho español la excepción de ilegalidad acuciada en la jurisprudencia francesa, lo que habría influido a su vez en la opinión de Hunneus.[8]

Como puede apreciarse, si bien la excepción de ilegalidad se encuentra estrechamente vinculada a la inaplicación tácita de reglamentos ilegales, su operatividad como mecanismo de tutela de derechos, la convierte también en un mecanismo idóneo para analizar la eficacia de actos administrativos en sentido estricto.[9]

II.- La sentencia en tiempos de COVID

Ahora bien, esbozado este marco teórico queremos destacar una sentencia reciente dictada por la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que acogió un recurso de amparo deducido por la Defensoría Penal Publica en contra de una resolución pronunciada el 21 de julio de 2020 del Juzgado de Garantía de Ancud, que rechazó una solicitud de sobreseimiento definitivo de un imputado formalizado por dos hechos presuntamente constitutivos del tipo contemplado en el artículo 318 del Código Penal. La imputación formulada dice relación con el supuesto incumplimiento de la Resolución Exenta N° 9289-2020 del 7 de abril del presente año dictada por la SEREMI de Salud de Los Lagos, que dispuso un periodo de aislamiento de 15 días para toda persona que ingrese al Isla de Chiloé.

La Defensa fundamentó que la aludida Resolución Exenta, no fue publicada en el Diario Oficial, en circunstancias que el articulo 318 del Código Penal exige que la regla higiénica o de salubridad infringida se encuentre debidamente publicada por la autoridad. Agrega que la aludida resolución es un acto administrativo, en los términos del artículo 3 de la Ley 19.880, la cual debió publicar en el Diario Oficial, como ordenan los artículos 48 y 49 del mismo cuerpo legal, que ordena la publicación de los actos administrativos que contengan normas de aplicación o interés general o interesen a un número indeterminado de personas. Además, alega la incompetencia de la Seremi para dictar este tipo de disposiciones, ya que el Decreto Supremo N° 104 de 18 de marzo, que declaró el estado de excepción constitucional, prescribe que las medidas a adoptarse en contexto de esta enfermedad deben ser dictadas por el Ministro de Salud.

Al momento de emitir el respectivo informe, la Jueza refirió que la SEREMI de salud se encuentra habilitada para establecer condiciones sanitarias para el tránsito de residentes de la Provincia de Chiloé, en tanto son además dispuestas por una representante del Ministerio de Salud. Agrega que la resolución, cuyo incumplimiento es la base de la formalización, establece que debe notificarse en forma legal y por el medio más expedito, incluyendo los medios digitales como el sitio de la SEREMI de Salud. Refiere, finalmente, que el imputado estaba en conocimiento de la instrucción sanitaria y que el tipo penal no exige que la norma infringida sea publicada en el Diario Oficial.

La Corte de Apelaciones acogió el arbitrio deducido; el razonamiento de la Corte, en lo medular, descansa en que “el artículo 318 del Código Penal, en tanto delega el contenido fáctico de la conducta reprochada a una fuente del derecho de menor jerarquía, constituye una ley en blanco propia, a cuyo respecto es exigible un mínimo estándar de legalidad. En la especie, siendo la resolución que se infringe un acto administrativo en los términos del artículo 3° de la Ley 19.880, ésta se debió publicar en el Diario Oficial, conforme previenen los artículos 48 y 49 de la citada Ley, único supuesto que permite se configure el elemento normativo del tipo”.[10]

En lo concerniente a la competencia del órgano administrativo emisor de la Resolución Exenta, la Corte – a nuestro entender – parece estimar positivamente la misma. La sentencia en su motivo 5° estima que el Decreto que declara alerta sanitaria para todo el territorio de la República (Decreto N° 4 del Ministerio de Salud de 5 de febrero de 2020) otorga facultades extraordinarias a las secretarías ministeriales de Salud para disponer el aislamiento de personas infectadas por COVID 19 o bajo sospecha de ser infectadas, circunstancia que no habilitaría a la autoridad a omitir la publicación en el Diario Oficial de los actos administrativos dictados en ejercicio de dicha facultad.[11]

Ahora bien, la constatación de una ilegalidad en relación con las normas que ordenan la publicación en el Diario Oficial de actos administrativos de alcance general o de normas administrativas, constituye – en nuestro concepto- un vicio que obsta a la eficacia del acto administrativo y, por consiguiente, incide en la ejecutividad de este. Por ello resulta interesante la sentencia, pues con ocasión del escrutinio de los elementos de un tipo penal, decide fundadamente desestimar la eficacia de un acto administrativo.

Para finalizar, es menester referir que la nomenclatura de excepción de ilegalidad no se encuentra arraigada en el lenguaje judicial. Al ingresar estas expresiones en el portal de búsqueda de jurisprudencia de la Corte Suprema dispuesta por el Poder Judicial, el buscador arroja como resultado 3 sentencias, [12]  pero solo en una de ellas, el voto de minoría del Ministro Muñoz, desarrolla el contexto a que hemos hecho referencia en la primera parte de este texto, pero tal desarrollo es efectuado por el jurisdicente con fines ilustrativos (pues no era objeto de la litis).[13] Por ello, creemos relevante socializar las reflexiones contenidas en este manuscrito, a fin de contribuir a la visibilidad de algunos de los elementos subyacentes en esta excepción, especialmente si consideramos el contexto de la contingencia actual y los esfuerzos por proteger la salud pública, sancionando penalmente la inobservancia de las normas administrativas dispuestas por la autoridad sanitaria. (Santiago, 24 agosto 2020)

Nicolás Humeres Guajardo

Abogado

[1] Humeres Guajardo, Nicolás, “La potestad reglamentaria y su control judicial: recurso de protección e inaplicación de normas administrativas”, en Revista de Derecho Administrativo Económico, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 2017, N° 24, 21 pp.

[2] Doménech Pascual, Gabriel, La Invalidez de los Reglamentos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 46 y ss.

[3] Cordero Quinzacara, Eduardo, La Potestad Reglamentaria en el Derecho Público Chileno, memoria para optar al grado de Licenciado en Derecho, Valparaíso, 1994, p. 150.

[4] Carmona Santander, Carlos, “Tres problemas de la potestad reglamentaria: legitimidad, intensidad y control”, Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, Santiago, 2001, vol. 3, pp. 54-56.

[5] Cordero Quinzacara, Eduardo, “Los reglamentos como fuente del derecho administrativo y su control jurisdiccional”, en Ius et Praxis, Talca, 2019, Vol. 25, N° 1, p. 322

[6] Ibid., p. 323.

[7] Jara Schnettler, Jaime, La Nulidad de Derecho Público: Doctrina y Jurisprudencia, Editorial Libromar, Santiago, 2004, pp. 260-265.

[8] Ibid., pp.55-59.

[9] Cabe recordar que es un aspecto discutido en doctrina la asimilación o diferenciación entre reglamentos y actos administrativos de contenido singular. Ofrecemos un esbozo del estado de esta discusión en nuestro trabajo: “Perspectivas sobre la potestad reglamentaria y la nulidad de las normas administrativas”, en Revista de Derecho Universidad de Concepción, Concepción, 2017, N° 242, pp. 78-80.

[10] Corte de Apelaciones Puerto Montt, 31 de julio de 2020, Rol N° 207-2020 amparo, motivo 4°.

[11] Esta sería – a nuestro entender – la conclusión subyacente del motivo 5° de la aludida sentencia.

[12] http://basejurisprudencial.poderjudicial.cl/ , consultado el 23 de agosto de 2020.

[13] Corte Suprema, 19 de abril de 2018, Rol N° 12.221-2017.-, motivo 4° del voto de minoría del fallo de casación.