El Convenio 169 OIT sobre pueblos originarios y tribales en países Independientes tiene entre sus muchas virtudes, el de respetar- a contrario a otros convenios-el ordenamiento interno de los Estados miembros, dejando a éstos un margen de apreciación al aplicar este Tratado. Por ejemplo ya el artículo 2º deja claro que el Convenio no puede utilizarse para fines secesionistas, como sería promover un Estado dentro del Estado. Lo que no se admite la auto-determinación externa.

Luego, el Convenio es prudente en el caso de asignación de recursos públicos ya que dice que el Estado Parte debe (6ºc) “establecer los medios necesarios para el pleno desarrollo e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin».

El artículo 6 Nº2 contiene la obligación de consultas pero precisa que deben ser llevadas “de una manera apropiada a las circunstancias” y “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. Expresamente el Manual OIT para la aplicación del Convenio señala que el artículo 6 Nº2 no da derecho a veto a los pueblos indígenas (p.16). Véase la manera que el Estado sino se llega a acuerdo o no se obtiene el consentimiento, puede aplicar su derecho interno.

También el artículo 7ºNº1 da un margen de apreciación al Estado Parte, pues  si bien se otorga el derecho a controlar por los pueblos indígenas su propio desarrollo económico, social y cultural, lo hace “en la medida de lo posible”.

El artículo 9 Nº1 es aún más explícito y no hace obligatorio que se establezca un sistema procesal y penal en paralelo al sistema general del Estado Parte: “En la medida que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.

Sin embargo, es obvio que el Estado Parte deberá, muy probablemente, realizar reformas para adecuarse al cumplimiento del Convenio y no convertirlo en lo que dice Rosseau en su Contrato Social Libro IV: “Yo hago un convenio contigo enteramente en perjuicio tuyo y enteramente en beneficio mío que yo observaré mientras me plazca y que tu observarás mientras me plazca”.

Hay además diversas razones para entender que el Convenio es flexible y de cumplimiento gradual.

En el caso de las tierras nuevamente el Convenio 169 OIT menciona al derecho interno. Dice el artículo 14 nº3: “Deberá instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”

Asimismo, lo hace el artículo 16 Nº2: “Cuando excepcionalmente el traslado y reubicación de esos pueblos se considere necesario, sólo deberán efectuarse con su consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”.

Lo propio hace el artículo 20 en el Nº1. “Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo…”.

La holgura de apreciación entregada al Estado Parte se muestra en el artículo 23 Nº2: “A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible, una asistencia técnica y financiera apropiada…”.

Lo propio hacer el artículo 25 Nº2: Los servicios de salud deberán organizarse en la medida de lo posible, a nivel comunitario” y el artículo 28 Nº1: “Siempre que se viable, deberá enseñarle a los niños de los pueblos indígena interesados a leer y escribir en su propia lengua indígena…”.

Asimismo, el Estado es libre de celebrar acuerdos internacionales como se refiere el artículo 32. “Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas y tribales a través de las fronteras…”

Adicionalmente, en varios pasajes el Convenio 169 OIT 169 se remite a la ley interna. Por ejemplo, el artículo 8.1: “Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario”, en el artículo 6 .1 letra a) los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas o administrativas cada vez que se provean medias legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente “ y en el artículo 16.4: “Cuando el retorno sea posible tal como se determine por acuerdo o en ausencia de tales  acuerdos por medio de procedimientos adecuados dichos pueblos deberán recibir en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente …” y el artículo 20 letra a) del Nº3: “los trabajadores, pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empelados en la agricultura y en otras actividades, así como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la protección que confiere la legislación y la prácticas nacionales a otros trabajadores de estas categorías en las mismos sectores y sean plenamente informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y de los recursos que disponen”.

Por último, hay una norma de cierre que establece claramente que el margen de apreciación dejado al Estado Parte: “La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país (artículo 34).

EN CONCLUSIÓN: De una manera realista, enfrentando una cuestión compleja, el Convenio 169 OIT ha dejado al derecho interno ser el motor de aplicación e interpretación de las obligaciones del Pacto, con el respeto debido al sistema de protección OIT. Por lo tanto, los compromisos tomados por el Estado con los pueblos indígenas permanecerán letra muerta o paja molida, en tanto el Estado chileno no traduzca en normas jurídicas internas o en protocolos de gestión pública lo que ha sido prometido o acordado. La historia chilena muestra una serie de compromisos no cumplidos[1].

El gobierno chileno deberá proceder en todo de buena fe, de manera que el “animus contrahendi contractu” con los pueblos aborígenes sea vitalizado en cada contingencia histórica, no considerando al Pacto como la concesión paternalista del Estado, sino la base una construcción común con plena participación de esos pueblos[2]. (Santiago, 14 septiembre 2020)

Jorge Enrique Precht Pizarro

[1] Véase de manera ponderada y conforme a la soberanía del país con que la OIT formula observaciones al gobierno de Chile, en el caso Sindicato Nº1 de Panificadores Mapuches vs. Estado de Chile. Consejo Administrativo OIT 326ª Reunión, Consejo de Adminstración 10-24 marzo 2016 GB, 326/INS/15/5.

[2] Sobre el animus contrahendi, véase ILIJA VICOVICH: The modern animus contrahendi focussing on intention trough a “contemporary lens” en Fliner Law Journal 13, 1995, p-95-135.