El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de precisar la distinta naturaleza que exhibe el control abstracto y el control concreto de la constitucionalidad de preceptos legales. En efecto, al conocer y fallar requerimientos de inaplicabilidad ha puesto de relieve que solo procede declarar inaplicable las normas legales objetadas en el evento de que su aplicación en la gestión pendiente resulte contraria a la Constitución, en consideración a las particularidades del caso respecto del cual debe ponderarse el efecto de conformidad o contrariedad que, con la Carta Fundamental produce la aplicación del precepto legal tachado en esa especifica gestión pendiente.
Tal competencia, naturalmente distinta a la que de oficio o en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad también ejerce, ha servido para enfatizar la diferencia de aquel tipo de control respecto del control abstracto. Respecto de éste último ha señalado que debe cerciorarse que en todas las hipótesis posibles de aplicación la norma legal pugne con los valores, principios y reglas contenidas en la Carta Fundamental para declararla inconstitucional y, con ello generar el efecto de su derogación, aunque sin efectos retroactivos.
Las características singulares del caso concreto –naturaleza de la gestión pendiente, acción ejercida, efectos que en ella produciría la aplicación del precepto legal tachado, entre otros aspectos- han sido algunos de los criterios de análisis que ha guiado a la Magistratura Constitucional cuando le ha correspondido emitir un pronunciamiento estimatorio o desestimatorio en sede de inaplicabilidad.
Al contrario, en ejercicio de la acción de inconstitucionalidad, al no resolver en referencia a un caso concreto –que por lo demás no existe, pues solo tiene como referencia un pronunciamiento previo de inaplicabilidad-, ha dicho que debe abstraerse totalmente del efecto singular que una eventual contrariedad con la Carta Fundamental pueda generar la aplicación del precepto legal, puesto que en éste caso de debe comprobar que sea universal.
Ahora bien, en el ejercicio de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de decretos supremos, ¿la Magistratura Constitucional debe proceder de igual modo que cuando ejerce la acción de in constitucionalidad de un precepto legal?.
El examen de algunos precedentes en la materia revela que la distinción entre control concreto y abstracto que exhibe singular importancia tratándose de la inaplicabilidad y de la inconstitucionalidad se relativiza o, en cierto modo queda superada cuando la Magistratura Constitucional ha debido pronunciarse sobre la constitucionalidad de decretos supremos.
Si bien en los casos que luego se enuncian el Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que, como que todo órgano del Estado está obligado a respetar y promover los derechos fundamentales, pareciera que en el cumplimiento de tal deber ha excedido el ámbito propio de un control abstracto cuando ha sido convocado a pronunciarse sobre la constitucionalidad de un decreto supremo de momento que ha ponderado antecedentes fácticos, e incluso el mérito de acto administrativo.
Ejemplo expresivo de ello es que cuando verifica el examen sobre el Decreto Supremo que introdujo la restricción a la circulación de los vehículos catalíticos (Rol Nº 325), señaló que atendida la situación ambiental existente resulta aquella necesaria para proteger la salud de la población. Lo propio se observa en relación al Decreto Supremo que estableció la norma de emisión para molibdeno y sulfatos de efluentes descargados desde tranques de relave al estero Carén (Rol Nº 577), donde razonó, para desestimar el requerimiento, que no se había acreditado la existencia de una situación o riesgo que pusiera en peligro el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. Finalmente, en el caso de la denominada “píldora del día después”, ponderó el efecto del fármaco y la evidencia científica, que estimó dudosa, para acoger el requerimiento y declarar inconstitucional el Decreto Supremo respectivo. Antes, en relación a esta misma materia, había aplicado el “principio de primacía de la realidad por sobre el nominalismo” para resolver que la norma impugnada (Rol Nº 591) –una resolución ministerial- tenía las características propias de un decreto supremo, por lo que al no haber sido aprobada con las formalidades propias de esa clase de acto administrativo era inconstitucional.
Si el control abstracto de constitucionalidad se reduce, exclusivamente, al contraste entre una norma infraconstitucional y aquélla de máxima jerarquía positiva, pareciera que el Tribunal Constitucional se ha apartado de tal parámetro de control en los casos referidos, pues lejos de abstraerse de ponderar el contexto fáctico en el que la norma controlada se aplica y los efectos de esa aplicación, se avocó al examen de tales cuestiones justificándolo en la creciente complejidad de los problemas que actualmente deben abordar las jurisdicciones constitucionales, las que sostiene exigen a apreciar con mayor énfasis ciertos hechos relacionados con la ciencia o con la técnica, y los efectos que el acto administrativo genera, a fin de asegurar con mayor eficacia la supremacía material y formal de la Constitución.
La interrogante que se plantea entonces resulta crucial al momento de determinar la naturaleza del control de la constitucionalidad de decretos supremos, en punto a definir si el que está llamado a ejercer en ese caso el Tribunal Constitucional exhibe la naturaleza de un control abstracto, concreto o, al contrario, uno sui generis.