En una columna reciente mi discípula, la profesora Alejandra Bustos, se refería profundamente al delito de tráfico de migrantes (http://dc.testing.prosys.cl/articulos/delito-de-trafico-de-migrantes-en-virtud-de-la-convencian-de-palermo/ )
La figura penal conocida como tráfico de migrantes y otros delitos de naturaleza similar se agrupan en lo que se conoce como derecho penal del trabajo. En los ordenamientos jurídicos de países desarrollados (Alemania, España, Italia entre otros) se puede encontrar un importante desarrollo de esta sub-disciplina del derecho penal económico y de la empresa. Dentro de éste último, destaca un conjunto de delitos que se agrupan bajo el título de “derecho penal del trabajo”, cuyo concepto es fundamental para definir su contenido. Así, el concepto de derecho penal del trabajo se puede entender desde dos conceptos distintos con importantes consecuencias prácticas. Por un lado tenemos un concepto estricto y otro amplio.
Desde un concepto estricto el Derecho Penal del trabajo es un conjunto de normas jurídico-penales que tienen como finalidad la protección penal de los derechos e intereses de los trabajadores considerados como fuerza laboral, como un colectivo necesitado de protección. Este es un concepto estricto, pues sólo abarca aquellos delitos en que el trabajador es víctima bajo una relación laboral previa. Bajo un concepto estricto quedan fuera del derecho penal del trabajo todas las conductas en las que la persona no tenga un contrato de trabajo legalmente establecido o exista una relación laboral antes de la comisión del ilícito penal. Debido a esto, se debe preferir un concepto amplio de derecho penal del trabajo que abarque también aquellos casos de afectación de los derechos de los trabajadores a pesar de que no exista una relación laboral previa, incluso cuando ella es pretendida por el trabajador.
Ahora bien, la comprensión del derecho penal del trabajo guarda directa relación con el concepto de trabajador que se tenga. En el caso del derecho español se podría recurrir artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y en Chile al art. 3 del Código del Trabajo. Sin embargo, la accesoriedad del concepto de trabajador para delimitar el derecho penal del trabajo debe ser sólo limitada y más bien  el concepto legal de trabajador se presenta únicamente como un concepto indiciario para el derecho penal. En efecto, el concepto legal de trabajador se basa en determinadas características como la voluntariedad, ajenidad, dependencia y retribución. Así, tanto en el caso español como chileno el concepto de trabajador presenta algunos obstáculos insalvables para su aplicación en el Derecho Penal.

Por ejemplo,

1. El concepto de trabajador del Estatuto responde a fines de política jurídica distinta que a los fines del Derecho penal. El concepto laboral se refiere a una “determinada realidad laboral”, en cambio para el Derecho penal lo relevante será el colectivo de personas que se encuentra en una determinada posición social que los hace vulnerables y merecedores de protección penal sin importar la existencia o no de una relación laboral.
2. El concepto legal de trabajador supone que existe una relación laboral formal y legalizada (con contrato señala el art. 3 del Código del trabajo). Sin embargo para el Código penal dicha relación o vínculo no debe ser necesaria, pues si lo fuera no podría sancionarse las conductas de tráfico ilícito de migrante y trata de personas que tipifica la Ley 20.507 y el art. 313 del CP español. En efecto, en este delito se trata de personas que pretenden obtener trabajo y que aún (al momento del hecho típico) no tiene una relación de laboral de dependencia.

En conclusión, el concepto jurídico-penal de trabajador debe incluir a los siguientes sujetos:

1. A quienes prestan servicios bajo el ámbito de organización ajeno aunque cuya actividad no este reconocida legalmente
2. A los inmigrantes en situación administrativa irregular
3. A quienes pretenden un puesto de trabajo (delitos de trata de personas)
4. A quienes  tienen un puesto de trabajo, sea o no legal el contrato
5. A todos aquellos que tengan una relación de prestación de servicios legales o no, con causa lícita o ilícita. Incluye por ejemplo a las prostitutas, a quienes sean víctimas de un contrato de esclavitud, etc.

Ahora bien, un concepto amplio no va referido a considerar todo delito en que la víctima tenga una condición de trabajador. En efecto, quedan fuera del derecho penal del trabajo todos aquellos delitos que tutelan los intereses del empresario frente al posible comportamiento delictivo de los trabajadores. Por ejemplo, delitos de hurto o roba en la empresa, delitos de apropiación indebida por parte del trabajador al empleador. Incluir estos últimos delitos en un concepto de derecho penal del trabajo sería una ampliación errónea que desfiguraría su naturaleza y función específica de protección de las normas jurídico-penales del trabajo.
Por lo anterior, el Derecho penal debe utilizar un concepto amplio de trabajador y concepto amplio de derecho penal del trabajo. Me refiero a un concepto amplio de trabajador para que abarque a todas aquellas personas que prestan servicios o no a favor de otro, o lo pretenden, sea o no legal el contrato de trabajo. Incluso se comprende como trabajador a quien no posee un contrato de trabajo pero que lo pretenda. (Santiago, 28 febrero 2018)

Iván Navas

Doctor en Derecho Penal. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Universidad San Sebastián.