El pasado viernes 17 de abril, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública en conjunto con el Ministerio de Hacienda, dictaron la Circular N° 18, la cual imparte nuevas instrucciones y medidas sobre el Plan de Retorno Gradual de las funciones en los Ministerios y Servicios Públicos de la Administración del Estado, producto del brote de COVID-19.
En este sentido, la dictación de la citada Circular ha causado una fuerte disputa entre el
Ejecutivo y las Asociaciones Gremiales de Funcionarios Públicos (ANEF), quienes incluso interpusieron recientemente una acción de protección en contra de la Circular N° 18, por cuanto a su criterio, atentaría contra el derecho a la vida y a la protección de la salud, garantías contempladas en los artículos 19 N° 1 y N°9 de la Constitución Política, respectivamente.
Pues bien, somos de la opinión que los Jefes de Servicios Públicos, conforme a las facultades de dirección, administración y organización que les otorga la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, debieran hacer extensiva la modalidad de trabajo a distancia o vía remota no solo a los funcionarios públicos que sean catalogados como grupos de riesgo (1), sino que también a todos aquellos funcionarios que encontrándose fuera de dicha categoría, ejerzan labores que no sean consideradas como críticas, esto es “aquellas cuyas funciones no puedan paralizarse sin grave daño a la comunidad” (Dictamen N° 3.610 de CGR, de 17 de marzo de 2020).
En cuanto a las razones para sustentar esta tesis, podemos mencionar las siguientes:
Primero. Respecto a los fundamentos jurídicos que motivan la dictación de la Circular N° 18, se encuentran la necesidad de cumplir con los principios de eficiencia, eficacia y de control jerárquico que rigen la labor de los Órganos de la Administración del Estado, y que se encuentran consagrados en el artículo 3 de la Ley 18.575. Sobre el particular, cabe señalar que la Real Academia Española define la eficacia como la “La capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”, mientras que la eficiencia la define como la “capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir un efecto determinado”. Así, mientras la eficacia alude a las acciones que un sujeto realiza con el propósito de satisfacer una necesidad a través del suministro de bienes o servicios, la eficiencia hace alusión a alcanzar el máximo nivel de satisfacción posible con los recursos disponibles.
En razón de lo anterior, no entendemos por qué las labores que realizan actualmente los funcionarios públicos mediante trabajo remoto desde sus domicilios, atentarían contra los principios de eficiencia y/o eficacia, cuando justamente la digitalización y utilización de medios electrónicos, son herramientas que permiten la materialización de dichos principios, mejorando así la gestión pública, fomentando el desarrollo tecnológico del Estado, y permitiendo simplificar y dar celeridad a los trámites que se realizan ante los organismos públicos.
En este sentido, es dable recordar que la dictación de la Ley N° 21.180 sobre Transformación Digital del Estado el 11 de noviembre de 2019, introdujo una serie de modificaciones a la Ley 19.880 sobre Bases de Los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, entre los que se encuentran el reemplazo del artículo 5, estableciendo como regla general que “El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen se expresarán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que se configure alguna excepción establecida en la ley”.
De esta manera, si bien la citada Ley 21.180 establece en su artículo 2°transitorio normas especiales respecto a su entrada en vigencia, somos de la idea que dichas disposiciones legales no son un óbice para que los Jefes de Servicio adopten medidas tendientes a promover y facilitar la dictación de actos administrativos vía electrónica, esto a pesar de que la referida ley no ha entrado aún en vigencia. Nuestra opinión está en concordancia además con lo dispuesto por la propia Contraloría General de la República en su Dictamen N° 3.610, de 17 de marzo de 2020.
Segundo. No cabe duda que un número considerable de labores o servicios que prestan los organismos de la Administración del Estado pueden realizarse por sus funcionarios vía remota o a distancia, razón por la que el reciente anuncio sobre el envío de un proyecto de ley por parte del ejecutivo que regule el teletrabajo en la Administración Pública, es un paso esencial para mejorar los estándares de eficiencia y eficacia con los que opera actualmente el Estado. Esto, sin perjuicio de la necesidad que existe de avanzar en materias tan relevantes como lo son la incorporación de tecnologías de la información y comunicación (TIC) dentro de la propia Administración.
Tercero. Dado que el deber general de protección del trabajador contemplado en el artículo 184 inciso 1 del Código del Trabajo, es una norma que rige no solo a los trabajadores del sector privado, sino que también a los funcionarios de la Administración del Estado, se advierte que si bien los Jefes de Servicio podrían dar cumplimiento a ciertas medidas de resguardo de la salud de sus funcionarios, tales como la entrega de mascarillas, alcohol gel y otros elementos de protección personal, se hace en la práctica muy difícil cumplir con las medidas de distanciamiento social (1 metro de distancia como mínimo) en los lugares de trabajo. Esto, por cuanto la Administración Pública ha ido experimentado en la última década un explosivo aumento en su dotación, lo cual no se ha traducido en una mayor eficiencia y/o eficacia por parte de ésta, existiendo en la actualidad un importante nivel de hacinamiento en varias reparticiones públicas, lo que en definitiva crea potenciales focos de contagio dentro de los Servicios y Organismos del Estado.
En síntesis, creemos que si bien la dictación de la Circular N° 18 tiene como propósito cumplir con los principios de eficiencia, eficacia y control jerárquico que rigen a los Órganos de la Administración del Estado, somos de la idea de que la materialización de éstos, solo se logra a través de la aplicación de medidas y dictación de normas que promuevan el trabajo a distancia, la digitalización de los procesos y la automatización de éstos. (Santiago, 28 abril 2020)

(1) Aquellas personas mayores de 70 años de edad, las mujeres embarazadas y aquellas personas que el Jefe Superior de Servicio defina, de acuerdo a los protocolos dictados por el Ministerio de Salud, considerando especialmente el contacto estrecho con casos confirmados de COVID-19, según la definición de la autoridad sanitaria, o que por sus condiciones de salud sean especialmente susceptibles de contagio, tales como, personas inmunodeprimidas, con diabetes, enfermedades cardiacas, pulmonares, o que padezcan otras enfermedades de riesgo