Los artículos 56, inciso 2º, de la Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, y 84, letra c), de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establecen, respectivamente, que es incompatible con el ejercicio de la función pública la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que los funcionarios actúen en favor de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, o que medie disposición especial de ley que regule dicha representación; y que está prohibido para el funcionario público actuar en juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directamente a él, a su cónyuge o a los parientes que indica.
Por su parte, la Contraloría General de la República, históricamente, ha interpretado que los señalados preceptos legales que la  expresión “acciones civiles” que ambos preceptos legales emplean, comprende “la defensa de las causas litigiosas de contenido patrimonial, en que la contraparte sea un organismo de la Administración del Estado y en las que exista la posibilidad de que sea condenado pecuniariamente” (dictámenes Nºs 79.895-1976; 2.118-2002; 31.267-2010; 4.747-2012; 21.843-2013 y 79.119-2014). Así, por ejemplo, conforme a esa interpretación, es “acción civil” una demanda por responsabilidad del Estado, mas no un recurso de protección (contra un órgano de la Administración).
En este contexto, el decano de una Facultad de Derecho de una Universidad Estatal solicitó a la Contraloría General de la República un pronunciamiento que determinara si los profesores de las cátedras de enseñanza clínica del Derecho, en sus labores públicas docentes, estaban o no afectos a dicha incompatibilidad y prohibición (o, lo que es lo mismo, si a ellos resultaba aplicable la señalada interpretación administrativa sobre la expresión “acciones civiles” que dichos preceptos legales emplean).
Pues bien, la Contraloría General de la República, a través de su dictamen Nº 12.120-2019, se pronunció al respecto señalando que “procede que los académicos del Departamento de Enseñanza Clínica del Derecho de la Universidad (…) -y de todas las universidades estatales- ejerzan acciones civiles representando a terceros en contra de la Administración del Estado”; o sea, incluso, aquellas que importan la defensa de causas litigiosas de contenido patrimonial y en las que exista la posibilidad de que ésta sea pecuniariamente condenada.
Hasta ahí todo bien: la Contraloría General de la República se pronunció sobre lo consultado, y en sentido favorable al interés de las Universidades Estatales, mismo que nos parece del todo ajustado a Derecho.
Mas, luego, así como “aprovechando la oportunidad”, este dictamen, agregó tres párrafos (los últimos del mismo), en los que se pronuncia sobre una materia conexa, pero, en rigor estricto, ajena a lo consultado. En ellos reinterpreta el concepto “acciones civiles” que emplean los preceptos legales antes señalados.
En efecto, en esta parte, que en lo sucesivo llamaremos parte conflictiva, en lo medular señaló: “con ocasión de un nuevo estudio sobre la materia, y atendido que el establecimiento de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades constituye una manifestación del principio constitucional de probidad administrativa que pretende evitar que se vean comprometidos los intereses superiores del Estado en general -y no solo los pecuniarios-, se ha estimado procedente reconsiderar la aludida jurisprudencia administrativa en el sentido de entender la expresión “acciones civiles” contenida en la preceptiva antes reseñada, como comprensiva de cualquier acción judicial en contra de un organismo de la Administración, que no revista el carácter de criminal, interpretación que, por lo demás, se aviene con el tenor literal de las normas de que se trata, cuyo sentido natural y obvio no restringe su aplicación a acciones de naturaleza patrimonial”.
Conforme se aprecia, la parte conflictiva del dictamen explicitó un cambio de criterio de la Contraloría General de la República en relación a la referida expresión “acciones civiles” (que delimita el radio de acción de esta incompatibilidad y prohibición), pasando desde una interpretación restringida (“la defensa de las causas litigiosas de contenido patrimonial, en que la contraparte sea un organismo de la Administración del Estado y en las que exista la posibilidad de que sea condenado pecuniariamente”), cual era su jurisprudencia administrativa histórica –vigente por 43 años-, a una amplia, la más amplia que es posible (“cualquier acción judicial en contra de un organismo de la Administración, que no revista el carácter de criminal”), y que, por ejemplo, a diferencia de la anterior, comprende incluso un recurso de protección.
En un principio, esta parte conflictiva aplicaba a todo servidor estatal abogado (funcionarios públicos –planta y contrata-, honorarios y contratados bajo el Código del Trabajo –en los casos en los que la ley lo permite-). Mas, con posterioridad, la Contraloría General de la República, a través de su dictamen Nº 14.060-2019, precisó que “el nuevo criterio jurisprudencial establecido en el dictamen Nº 12.120, de 2019, acerca de la incompatibilidad y la prohibición en referencia, no resulta aplicable al personal académico de Universidades del Estado, con independencia de la calidad y número de horas de desempeño”. Así, podemos concluir que esta nueva interpretación administrativa sobre el alcance de la expresión “acciones civiles” que los señalados preceptos legales emplean, aplica actualmente a todo servidor estatal abogado, salvo el señalado personal académico.
A nuestro juicio, esta parte conflictiva (vigente, conforme se ha observado, para los servidores estatales abogados, excluido el “personal académico de Universidades del Estado, con independencia de la calidad y número de horas de desempeño”) es cuestionable por al menos tres razones:
(i).- Efectúa una interpretación de esta incompatibilidad y prohibición en sentido amplio (el más amplio que es posible), en circunstancias que, conforme al principio pro libertatis, sólo pueden serlo en sentido restringido. En efecto, la propia Contraloría General de la República ha observado que “los preceptos que establecen inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, son de derecho estricto, de interpretación restrictiva y no pueden extenderse más allá de sus términos” (dictámenes Nº 68.691-2013; Nºs 75.509-2016, 80.334-2012, 79.530-12, 26.153-2012, 56.832-2010, 39.500-2010, 8.025-2010, 59.709-2008);
(ii).- Carece de motivación suficiente, ya que, para fundar este sustancial cambio de criterio, emplea en lo medular tan sólo 35 palabras (esto es, un poco más de 140 caracteres, es decir, un poco más que un “tweet”!!!), en circunstancias que los dictámenes, en tanto actos administrativos (artículo 3º, inciso 6º, de la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos), deben ser motivados, y más aun cuando son desfavorables (artículo 11º, inciso 2º, de la mencionada ley); y
(iii).- Contraviene los derechos al trabajo y a desarrollar cualquier actividad económica lícita, asegurados por la Constitución, en su artículo 19, Nºs 16 y 21, respectivamente. Por lo pronto, deja sin efecto el principio general que rige esta materia, conforme al cual todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios (artículo 56, inciso 1º, de la Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado).
Por todo lo anterior, estimamos que la Contraloría General de la República debiera reconsiderar la parte conflictiva de su dictamen Nº 12.120-2019 en un único y preciso sentido: dejarla sin efecto, y, consecuentemente, restaurar su jurisprudencia histórica sobre el alcance de la expresión “acciones civiles” contenida en los señalados preceptos legales, misma que nos había regido, sin problema alguno, durante 43 años. (Santiago, 6 diciembre 2021)