Nadie puede negar la importancia que reviste la imagen propia para las personas. La imagen de cada uno es una suerte de carta de presentación frente a los demás, una de las características que nos distingue y que permite que nos podamos diferenciar del resto.
La imagen se vuelve aún más importante para aquellas personas que desarrollan una actividad comercial en torno a su imagen, por ejemplo, mediante publicidad. En relación con esta materia se suscitaron los primeros casos de recursos de protección (en adelante “RDP”) en Chile, los que tuvieron como protagonistas a importantes deportistas nacionales, respecto a los cuales se utilizó su imagen -sin su consentimiento- en publicidad de productos y servicios (v.gr. Zamorano Zamora Iván con VTR, CAS, Rol N° 1.009-2003 y González Ramírez Fernando con VTR, CS, rol N° 3.479-2003).
No obstante lo anterior, no sólo a personas de notoriedad pública o que desarrollan una actividad comercial en torno a su imagen se les puede afectar por su uso no consentido de la misma, sino que también en casos de personas privadas respecto de los que se haga un uso de su imagen sin su consentimiento. El derecho que se ha configurado, tanto a nivel comparado como nacional, para tutelar y proteger la imagen de las personas es el derecho a la propia imagen.
La configuración del derecho a la propia imagen en Chile no ha estado exento de complicaciones, toda vez que no ha sido reconocido explícitamente como un Derecho Fundamental en la Constitución (en adelante “CPR”) ni en las leyes, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos que lo contemplan como un derecho autónomo a nivel constitucional y legal.
Lo anterior, no obsta a que se pueda argumentar en favor de la autonomía del derecho a la propia imagen y sobre la posibilidad de reconocerlo expresamente como un derecho fundamental en la CPR. En atención a lo expuesto, se seguirán los criterios (de autonomía nominal; autonomía conceptual y de contenido; autonomía constitucional y legal) propuestos por la doctrina comparada (Blasco, 2008) para demostrar la autonomía de este derecho y su conveniencia de consagración expresa en la CPR.
El primero de estos criterios dice relación con la autonomía nominal de un determinado derecho, es decir, que cuente con un nomen iuris propio. Tanto la doctrina (Aillapán, 2016; Anguita, 2007; Arancibia, 2014; Cea, 2012; Larraín, 2017; H. Nogueira, 2007; P. Nogueira, 2010; Pfeffer, 2000; entre otros) y la jurisprudencia nacional reconocen la existencia de un derecho que lleva por nombre “derecho a la propia imagen”.
Si bien este derecho no se encuentra reconocido expresamente en la CPR, ha sido tutelado por los tribunales de justicia del país -en reiteradas oportunidades- al conocer de distintos RDP. En este sentido, como se ha expuesto por la doctrina, a este derecho se le ha amparado encuadrándolo en tres ámbitos de tutela: asociado a la vida privada, al derecho a la honra (ambos reconocidos en el artículo 19 N° 4 de la CPR) o al derecho de propiedad (artículo 19 N°24 de la CPR), en los casos en que no se vulnera la reputación de los recurridos ni constituye una intromisión al ámbito de la privacidad (Anguita, 2007). Si bien en un momento la jurisprudencia fue vacilante respecto al derecho o numeral en el que encuadrar al Derecho a la propia imagen para tutelarlo a través del RDP, hoy es clara la tendencia a su reconocimiento como un derecho fundamental implícito contenido en el artículo 19 N° 4 de la CPR (CS, Rol N° 58.531-2020; CS, Rol N° 2.327-2019; CS, 22.056, 2018; entre otras).
Respecto al segundo de los criterios propuestos (autonomía conceptual y de contenido) conviene exponer los conceptos propuestos, tanto por la doctrina y la jurisprudencia nacional, respecto al derecho a la propia imagen. Por la doctrina ha sido definido como “un derecho personalísimo, independiente de los derechos al honor y a la intimidad o privacidad (…) El derecho a la propia imagen comprende la facultad de proteger la imagen propia a fin de que aquella no se reproduzca, total o parcialmente en forma íntegra o deformada, sin consentimiento de su titular” (Pfeffer, 2000); también como “un derecho autónomo, forma parte de los derechos de la personalidad, protege el patrimonio moral de la persona, que protege un ámbito propio de la persona que es necesario para el libre desarrollo de la personalidad y para mantener un mínimo de calidad de vida propiamente humana, evitando la captación, reproducción o publicación incondicionada de la imagen de la persona” (H. Nogueira, 2007); y, por último, como “la facultad que posee toda persona para oponerse a que terceros a quienes no se ha autorizado expresamente capten, reproduzcan o publiquen la figura física de la persona retratada” (P. Nogueira, 2010).
A su vez, la jurisprudencia nacional también ha reconocido la autonomía conceptual del derecho a la propia imagen. La Corte Suprema (en adelante “CS”) ha definido este derecho como “una proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente, constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo” (CS, rol N° 2.506-2009; citada por CS, rol N° 2.327-2019, entre otras). También el Tribunal Constitucional (en adelante “TC”) ha tenido la oportunidad de reflexionar sobre el derecho a la propia imagen, revisando la doctrina y jurisprudencia nacional (TC, rol 2454-13).
Referido a la autonomía de contenido del derecho a la propia imagen resulta apropiado, en primer lugar, referirse al objeto protegido por este derecho que es la imagen de una persona natural. El concepto de imagen, para el caso del derecho en comento, se ha entendido como el conjunto de rasgos físicos que permiten identificar a una persona (De Lamo, 2010). Se ha afirmado que este derecho no se agota en la protección otorgada a los rasgos faciales de una persona, sino que cabe la posibilidad de que sea reconocida por formas y detalles de otras partes de su cuerpo (Rodrigues da Cunha e Cruz, 2009). La propia imagen, por tanto, va más allá de la figura humana, reflejándose en cualquier manifestación que permita su recognoscibilidad (Blasco, 2008).
En segundo lugar, en relación con el contenido del derecho a la propia imagen, tradicionalmente se ha señalado que a su titular le asiste de forma exclusiva el derecho a determinar quién puede representar, grabar, registrar, utilizar o divulgar su imagen (Rodrigues da Cunha e Cruz, 2009). Esto presenta dos dimensiones: una negativa-moral que faculta al titular a excluir la captación, reproducción o publicación de su imagen; y una positiva, que se traduce en la autonomía exclusiva de decidir sobre la difusión de la propia imagen, en relación con su potencial patrimonial (De Lamo, 2010). Esta última se traduce en el derecho a configurar, determinar e individualizar la imagen de la persona frente a los demás, lo que sería previo al poder de controlar el uso que se haga de su imagen (Blasco 2008).
Las dos dimensiones que, como se ha expuesto en el párrafo anterior, son parte del contenido del derecho a la propia imagen han sido reconocidas también por la doctrina y jurisprudencia nacional. Por una parte, la doctrina nacional ha sostenido que “el derecho a la propia imagen tiene una doble dimensión, la primera de carácter positiva, que faculta a la persona para captar, reproducir y publicar su propia imagen; la segunda de carácter negativa, consistente en la facultad para impedir su captación, reproducción o publicación por un tercero no autorizado, cualquiera que sea su finalidad, salvaguardando un ámbito necesario para el libre desarrollo de la personalidad” (H. Nogueira, 2007). Por otra parte, la jurisprudencia nacional se ha pronunciado sobre este punto resolviendo que “es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o dimensiones que interesan a la cuestión  planteada en el recurso  de autos: uno de orden positivo,   en   virtud   del   cual   su   titular   se   encuentra facultado   para   obtener,   reproducir   y   publicar   su   propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro de carácter  negativo,   expresado  en  su   derecho a   impedir  que terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa  imagen, cualquiera sea  la finalidad tenida en consideración para ello” (CS, rol n° 22.056-2018, CS, rol n° 16.439-2018, entre otras).
Por último, respecto al tercero de los criterios propuestos (autonomía constitucional y legal), cabe notar -como se ha señalado al principio de esta columna- que en Chile el derecho a la propia imagen no ha sido reconocido expresamente ni en la CPR ni en las leyes. En otros países, como España, el derecho a la propia imagen ha tenido reconocimiento tanto a nivel constitucional (en su artículo 18.1 que establece que “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”) como legal (Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen).
Es por lo señalado en el párrafo anterior que en Chile no podría hablarse de una autonomía constitucional ni legal del derecho a la propia imagen, sin perjuicio que se ha otorgado tutela a este derecho al reconocérsele por los tribunales de justicia como un derecho fundamental implícito contenido en el artículo 19 N° 4 de la CPR.
Después de lo expuesto hasta este punto puede argumentarse que, en general, dado los cientos de RDP presentados por personas ante los tribunales nacionales que buscan la tutela y protección de su derecho a la propia imagen que han visto afectado por terceros (casos que pueden ser revisados en la prensa, bases de datos, etc) y la autonomía (nominal, conceptual y de contenido) que le ha reconocido la doctrina y jurisprudencia nacional, sería conveniente avanzar en el reconocimiento de su autonomía constitucional y legal, sobre todo teniendo en cuenta que ya existe un antecedente de regulación legal de este derecho en un proyecto de ley que duerme hace años en el Congreso y que podría retomarse (Boletín 2370/07, que se inspira en la Ley Orgánica 1/1982 de España ya mencionada).
La fórmula que se propone para la consagración constitucional del derecho a la propia imagen en Chile, sería reconocerlo expresamente en el artículo 19 N° 4. Este artículo, a día de hoy, señala en su inciso primero que “la Constitución asegura a todas las personas: (…) El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales”. El texto que se propone para añadir el derecho en comento a la CPR es el siguiente: “la Constitución asegura a todas las personas: (…) El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, al derecho a la propia imagen (énfasis nuestro) y la protección de sus datos personales”. (Santiago, 16 agosto 2021)