1. En el artículo 90 del D.F.L. Nº 29, de 2005, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se asevera lo que sigue:

“Los funcionarios tendrán derecho, además, a ser defendidos y a exigir que la institución a que pertenezcan persiga la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra su vida o su integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones, o que, por dicho motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma.

La denuncia será hecha ante el respectivo Tribunal por el jefe superior de la institución, a solicitud escrita del funcionario, y cuando el afectado fuere dicho jefe superior, la denuncia la hará el Ministro de Estado que corresponda”.

2. De la disposición citada se desprenden las siguientes características del precepto mencionado

2.1 Se trata de un derecho

El derecho de los funcionarios a ser defendidos de los ataques que el precepto señala constituye un derecho, no un simple beneficio o gracia concedida por la institución pública.

A mayor abundamiento, el artículo 90 se encuentra inscrito en el párrafo 1º del Título IV del D.F.L. Nº 29 mencionado.

La jurisprudencia de la Contraloría, que en todo caso, se analiza in extenso más adelante ha expresado al respecto que “el funcionario actúa en el marco de las atribuciones que la ley le asigna en el ejercicio de una función pública, y su accionar se encuentra amparado por los principios de juridicidad y probidad administrativa, todo acto realizado por éste, legítimamente, vale decir, dentro de su competencia y con estricto apego al ordenamiento jurídico, representa una actuación propia del Estado y, por ende, amerita dicha protección (la del artículo 90)”[1].

2.2 Constituye una obligación

Siendo un derecho, se trata de una necesidad exigible hacia el Servicio, el que no puede soslayar la exigencia ni negarla, so pena de incurrir en responsabilidad.

Ello queda reflejado en los términos imperativos del artículo 90 en comento que expresa que los funcionarios tienen derecho a “exigir” la persecución de la responsabilidad civil y criminal y que la denuncia “será hecha”.

2.3 Se refiere a los casos en que los funcionarios son sujetos pasivos de ciertos delitos

Claramente el texto señala las situaciones que obligan a la intervención de la justicia en defensa de los funcionarios:

a) La persecución de la responsabilidad civil y criminal de las personas que atenten contra la vida o la integridad corporal, con motivo del desempeño de sus funciones.

En este caso, la denuncia será hecha ante el respectivo Tribunal por el jefe superior de la institución, a solicitud escrita del funcionario, y cuando el afectado fuere dicho jefe superior, la denuncia la hará el Ministro de Estado que corresponda.

b. La persecución de la responsabilidad civil y criminal de las personas que injurien o calumnien a los funcionarios, con motivo del desempeño de sus funciones

A nuestro juicio,  en este caso, no resulta aplicable el inciso 2º del artículo 90, dado que, siendo las injurias y calumnias delitos de acción penal privada, la formas de inicio del procedimiento y de su persecución es la querella de la persona habilitada, esto es, el ofendido (artículos 55 letra a) y 400 del Código Procesal Penal.

2.4 La defensa incluye todo lo que permitiría adecuadamente llevarla a cabo.

Aunque el precepto no lo señala textualmente, el derecho a defensa de los funcionarios conlleva naturalmente aquello que sea necesario para llevarla a cabo.

El derecho de defensa requiere que esta sea suficiente, vale decir, deben existir las garantías mínimas de su desarrollo.

En el caso de la querella, si esta no es notificada, no podrá trabarse la litis criminal y es una exigencia para la realización de la audiencia a la que se refiere el artículo 400 y 403 del Código Procesal Penal.

Por ello, la notificación de la querella, que la ley procesal penal trata como un requisito ineludible (artículo 400 inciso 2º del Código Procesal Penal) se constituye en un requisito insoslayable de la persecución a la que es obligado el Servicio y por ende, es parte consustancial a la defensa.

3. Jurisprudencia Administrativa

Refiriéndose al tema, la Contraloría General de la República ha expresado que el espíritu del legislador es velar por la respetabilidad de la función pública, por lo cual establece el sistema destinado a que, ante una agresión al funcionario en el desempeño de sus funciones, nazca la obligación del Servicio de denunciar el hecho a los Tribunales de Justicia. Se ha señalado asimismo que es facultad de las autoridades de la Institución “calificar si concurren en cada situación específica las condiciones requeridas para hacer operar el mecanismo especial de resguardo de la función pública que establece este precepto, ponderando las circunstancias que rodean los hechos que se ponen en su conocimiento”[2].

También se ha resuelto por la Contraloría que esta norma ha regulado para estos casos “un procedimiento especial para poner en marcha a la Justicia”[3].

En otro dictamen se discurre que “esta norma descansa en el hecho de que sea el empleado público, en cuanto tal, víctima del atentado, por lo que no puede amparar al funcionario cuando ha sido él quien ha incurrido en un hecho de esta naturaleza, en contra de un tercero, porque en esa situación, obviamente, el servicio mal podría bregar por su defensa”[4].

En relación a las municipalidades, el artículo 88 de la Ley N°18.883, Estatuto Administrativo para funcionarios municipales contempla una regulación prácticamente idéntica a la comentada del Estatuto Administrativo.

La jurisprudencia administrativa ha señalado que el funcionario “puede hacer valer el derecho a defensa del mencionado artículo 88, siempre que no haya existido infracción a sus obligaciones funcionarias”[5]. En otras palabras ha sostenido que “para que opere aquel derecho debe mediar acción agraviante de un tercero, que el atentado sea cometido con motivo del desempeño de sus funciones y que el funcionario no haya cometido un hecho que, al menos presuntivamente, implique infracción de sus deberes funcionarios, lo que debe constatarse previamente mediante la correspondiente investigación”[6].

En los diversos dictámenes de la Contraloría analizados, generalmente se discurre sobre la base de negar lugar a los pagos solicitados por los funcionarios, por no cumplir con los requisitos que se derivan de la norma del Estatuto Administrativo (el que el funcionario sea sujeto pasivo del atentado, que no haya cometido una infracción administrativa, etc.), sin que en ninguno de ellos, se niegue lugar a los pagos de las costas u honorarios reclamados porque ello no estuviere contenido dentro del concepto de “defensa” de la Institución a sus funcionarios.

De modo que, interpretando a contrario sensu tales dictámenes, es posible concluir que, de haberse reunido todos los requisitos legales, era procedente que el Servicio asumiera los costos reclamados por los funcionarios. Así lo ha declarado la propia Contraloría que ha expresado sobre los costos a asumir por el Servicio que “en la medida que la demanda judicial a que se ve enfrentada la recurrente habría tenido su origen en actuaciones derivadas del acatamiento de las obligaciones que le impone la ley y del legítimo ejercicio de las facultades que, en el ámbito del derecho público, le han sido otorgadas, por lo que constituyen actividades oficiales del organismo al que pertenece, debe concluirse que, efectivamente, debe ser el propio servicio quien asuma la defensa de la funcionaria y quien, asimismo, asuma los costos en que se deba incurrir con motivo de la mencionada defensa, con cargo a su presupuesto”[7]. (Santiago, 4 septiembre 2020)

[1]  Dictamen Nº 34.343, de 2009

[2] Dictamen N°3653 de 1978, en Pantoja Bauzá, Rolando;  Estatuto Administrativo Interpretado, Editorial Jurídica de Chile, edición del año 2000, página 615.

[3] Dictamen N°18.756 de 1966, en Ibídem, página 616.

[4] Dictamen N°57.529 de 1977, en Ibídem. En el mismo sentido Dictamen N° 35.243 de 1982 y 27.951, de 2003

[5] Dictamen N°49.102, de 2003,

6] Dictámenes N° 34.343, de 2009; 6.015 de 2000, 46.926, de 1999.

[7] Dictámenes Nº  22233, de 2006; 49.547, de 2004.