A continuación, deseamos reflexionar en torno al derecho a defensa, es decir, “la oportunidad para el administrado de hacer oír sus alegaciones, descargos y pruebas”[1], cuya ausencia total o parcial es una de las graves deficiencias que presentan los procedimientos sancionatorios de la actual Ley de Extranjería.
Como ha señalado el Tribunal Constitucional, la garantía del debido proceso es también aplicable en sede administrativa. En efecto, “el principio constitucional del debido proceso se aplica se aplica al procedimiento administrativo […], aunque no con la misma intensidad ni modalidades que en procesos judiciales”[2].
Asimismo, dicha magistratura ha indicado que, teniendo en vista lo anterior, “el legislador esta [sic] obligado a permitir que toda parte o persona interesada en un proceso cuente con medios apropiados de defensa que le permitan oportuna y eficazmente presentar sus pretensiones, discutir las e la otra parte, presentar pruebas e impugnar las que otros presenten, […] excluyéndose, en cambio, todo procedimiento que no permita a una persona hacer valer sus alegaciones o defensas o las restrinja de tal forma que la coloque en una situación de indefensión o inferioridad”[3]. Así, cobra relevancia el derecho a “ser emplazado y tener la oportunidad de defenderse de los cargos que le formule la autoridad administrativa”[4].
Por ello, en el caso del procedimiento previsto para los casos de multas y amonestaciones, resulta inconstitucional el hecho de que estas se apliquen conforme al solo mérito de los antecedentes, toda vez que conculca el derecho de defensa del particular, al verse imposibilitado de controvertir dichos antecedentes, como de aportar los propios. Con todo, y si bien la Ley de Extranjería contempla la posibilidad de ser oído, el derecho de defensa se ve debilitado, e incluso suprimido, toda vez que queda reducido a este aspecto, el que, no obstante, podrá ser obviado.
Por lo dicho, y para una adecuada interpretación conforme a la Constitución, creemos que debe darse una interpretación diversa: siempre debe oírse al particular, salvo casos en que exista un antecedente con fuerza de cosa juzgada, o bien genera certeza para adoptar la sanción; ello resulta armónico con la frase antecedente que la justifique. De igual modo, debe permitírsele acompañar los antecedentes que estime suficientes para su defensa.
Respecto a la etapa de impugnación administrativa, la normativa es más respetuosa del derecho de defensa, toda vez que contempla la posibilidad de acompañar antecedentes.
En el caso del procedimiento de expulsión, empero, la situación es más delicada, pues la Ley de Extranjería se limita a exigir que el Decreto Supremo que ordene la medida sea fundado, dejando en precaria situación de defensa al particular de la medida que, “sin duda […] conlleva la mayor afectación de derechos del extranjero”[5], pues, como consecuencia de la orden de expulsión, se restringe la libertad ambulatoria, produciéndose “la ruptura de vínculos familiares, la interrupción de años de arraigo, de generación de redes, de proyectos de vida y de emprendimientos”[6].
Somos de la idea que en el caso del procedimiento de expulsión, al solo exigirse que la medida sea por Decreto Supremo fundado[7], la Ley N° 19.880 tiene plena e integra aplicación[8]. De esta manera, el procedimiento de expulsión debe ajustarse a las exigencias allí contenidas, dándose lugar a que el particular, en cualquier momento pueda aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.
El análisis previo debe realizarse tanto si nos encontramos ante la expulsión – medida de restablecimiento de la legalidad, como ante una expulsión – sanción administrativa, ya que la expulsión siempre generará una afectación al derecho fundamental libertad ambulatoria, de allí que la necesidad de contradictor constituya un imperativo que no se pueda obviar.
De la lectura del articulado del Proyecto de Ley de Migración y Extranjería, se mantiene la distinción entre el procedimiento para aplicar multas y amonestaciones, de aquel relativo a la expulsión.
El artículo 113 de proyecto regula el inicio del procedimiento de aplicación de amonestaciones y multas, previendo un término de emplazamiento. En cambio, el artículo 124 de proyecto, al igual que la normativa actual, solo establece que la medida de expulsión debe ser impuesta mediante resolución fundada.
Ante la falta de una normativa especial, principalmente por motivos de seguridad jurídica, la limitación de la discrecionalidad administrativa de las autoridades migratorias y como garantía para los particulares, es menester que se regule un procedimiento administrativo especial y común en materia migratoria[9].
La otra solución, es acudir a la Ley N° 19.880, cuya aplicación, conforme a la actual regulación del proyecto, resultaría casi integral, con las particularidades señaladas. Esta pareciere ser la elección preferida, toda vez que en materia recursiva administrativa existe una remisión a la Ley N° 19.880 (artículo 133 del proyecto[10]), salvo en materia de expulsión[11].
En suma, nos encontramos ante una coyuntura, en que podemos pasar de un sistema procedimental poco acabado y poco garantista, a uno íntegro y con enfoque de derechos. La decisión es hoy. (Santiago, 17 octubre 2018)