El acaecimiento de una serie de eventos en el último tiempo, encabezados por la presencia del “bus de la libertad”, según algunos, o del “bus de la intolerancia”, según otros, ha motivado recientemente la firma de un proyecto de ley presidencial, cuyo fin consiste en tipificar en nuestro país un delito de incitación a la violencia por motivos discriminatorios. Sobre esta materia, nos parece pertinente plantear algunas reflexiones.
En relación a la legitimidad para sancionar este tipo de conductas, ésta se puede encontrar en la propia Convención Americana de Derechos Humanos, la cual prohíbe, en su artículo 13.5, toda incitación a la violencia o a cualquier otra acción ilegal similar en contra de alguna persona, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión u origen nacional. La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH ha sido clara al señalar que “el sistema interamericano excluye de su ámbito de protección a ciertos tipos de discurso (…). Efectivamente, la propaganda de la guerra y la apología del odio que constituyan incitación a la violencia, con la voluntad y la potencialidad de causar violencia, así como la incitación directa y pública al genocidio y la pornografía infantil son expresiones no protegidas por la Convención”[1].
Las legislaciones comparadas han reconocido tal legitimidad, puesto que, si bien con matices, múltiples códigos penales contemplan delitos de incitación al odio o a la violencia. Tales son los casos de Uruguay, Brasil, Bolivia, Perú, Alemania, España, Francia, Austria, Suiza y Holanda, entre otros.
En lo que respecta a nuestro país, existe una única norma penal relacionada con esta materia. En efecto, el artículo 31 de la Ley N° 19.733, sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo, sanciona con una pena de multa al que, por cualquier medio de comunicación social, promoviere el odio u hostilidad respecto de personas en razón de su raza, sexo, religión o nacionalidad. De esta forma, si bien la incriminación de discursos de odio no resulta una cuestión ajena a nuestra legislación, la regulación existente resulta deficiente en varios sentidos. A modo de ejemplo, pueden citarse los siguientes:  
En primer lugar, se exige que la conducta sea realizada a través de un medio de comunicación social, quedando excluidos todos aquellos casos en que la incitación se realice con prescindencia de tales medios.
En segundo lugar, los factores de discriminación están circunscritos a la raza, sexo, religión o nacionalidad, no incorporando otros factores de similar gravedad (como son la orientación sexual o la opinión política).
En tercer lugar, la pena pecuniaria asignada al delito no se condice con la gravedad intrínseca de la conducta incriminada, sobre todo si consideramos que nuestro sistema penal sanciona con pena privativa de libertad atentados menos lesivos.
Probablemente, sea debido a estos defectos que la norma comentada ha recibido escasa aplicación[2].
El proyecto de ley anunciado propone incorporar un nuevo artículo 161-C, el cual sanciona con presidio menor en su grado mínimo y multa de treinta a cincuenta UTM al que, de manera pública o a través un medio de la misma naturaleza, incite a la violencia en contra de una persona o un grupo de personas en razón de su raza, origen nacional o étnico, sexo, orientación sexual, identidad de género, religión o creencias. Al mismo tiempo, el proyecto propone una figura calificada, disponiendo que la pena corporal se aumentará en un grado y la multa se impondrá en su grado máximo cuando la conducta hubiere sido cometida por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de su cargo. Cabe destacar que la iniciativa legal deroga al citado artículo 31 de la Ley N° 19.733, modificación que se celebra, puesto que la coexistencia de ambas disposiciones únicamente generaría problemas interpretativos, en particular, sobre concurso aparente de leyes penales.
La propuesta legislativa enmienda los defectos del artículo 31. En efecto, no exige que la incitación se realice a través de un medio de comunicación social; incorpora factores de discriminación que no estaban reconocidos por la norma vigente; y establece una pena proporcional a la gravedad de la conducta.
Además de lo anterior, es menester destacar que el proyecto propone incorporar el nuevo delito de incitación a la violencia dentro del catálogo de ilícitos de la Ley N° 20.393, sobre responsabilidad de las personas jurídicas, ampliación que a todas luces resulta positiva, puesto que significa involucrar a estos entes dentro de aquellos sujetos obligados a prevenir la comisión de este tipo penal.  
La iniciativa legislativa representa un trabajo de indudable calidad, pues consigue conciliar los intereses y derechos involucrados de manera adecuada, proponiendo un tipo penal respecto del cual sería difícil estar en contra. Espero que prontamente podamos celebrar la aprobación de este proyecto, pues, recordemos, las consecuencias negativas de los discursos de odio son variadas, pues favorecen las discriminaciones arbitrarias en contra del colectivo que se presenta como víctima, pudiendo llegara significar, en aquellos casos más graves, agresiones en contra de su integridad física[3]. No en vano la decisión Marco 2008/913 de la Unión Europea señala que “el racismo y la xenofobia son violaciones directas de los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, así como del Estado de Derecho”. (Santiago, 11 septiembre 2017)