El pasado 3 de septiembre de 2018, el Ejecutivo envió el proyecto de ley por el que pretende, una vez más, modificar el sistema registral y notarial, en sus aspectos orgánicos y funcionales. Decimos una vez más por cuanto ya se había intentado antes en el primer Gobierno del presidente Piñera.
No obstante, y es digno de encomio, el actual mensaje que contiene dicho proyecto es muy superior a los anteriores en cuanto a la forma y lenguaje utilizados, por lo cual mi primer comentario hacia el mismo es de felicitaciones.
Ahora bien, lamentablemente, debo señalar que se cometen los mismos errores de diseño que en los anteriores proyectos. En efecto, pues la modificación del sistema se basa en dos pilares muy débiles. Primero, y parafraseando a Marco Antonio Sepúlveda, mete en el mismo saco a notarios, conservadores y archiveros judiciales, lo cual constituye un error de enfoque de toda reforma: abarcar más de lo que ingenuamente se puede.
Y segundo, que a lo que apunta la reforma es a regular cuestiones netamente orgánicas, que siendo muy importantes, escapan al concepto de organicidad y sustantividad propias de la actividad que se pretende modificar.
Si a ello agregamos la visión sesgada y evidentemente equivocada de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) que en su informe acerca del sistema registral y notarial (antesala acomodaticia y de evidente preparación de la presente reforma), sustentada sobre bases económicas absolutamente inaplicables a la actividad en cuestión; tenemos un escenario no muy propicio para emprender una buena reforma.
Ya he sostenido en artículos anteriores que la ceguera y el sesgo economicista de la FNE no puede pretender aplicar a la actividad de notarios y conservadores, principios rectores de la ciencia económica (oferta y demanda), que dicho sea de paso, eluden las reales implicancias de la actividad fiscalizada; amén de entender que una vista a las notarías de Santiago y Valparaíso, no cumple con el imperativo controlador de un ente que además se encuentra muy perdido en sus apreciaciones del sistema. Lo que quiero decir con todas sus palabras es que siendo la actividad regulada por la ley para cumplir con un imperativo mayor cual es la custodia de la fe pública, no es posible aplicarle reglas económicas tan básicas como las del mercado. La fe pública, una vez más lo señalo, no es un juego.
Dicho esto, me aboco a comentar algunos aspectos del proyecto en esta primera entrega, al siguiente tenor. 1. Estoy de acuerdo en general con la visión de que el sistema notarial y registral debe reformarse en Chile, pero no sólo en aspectos formales sino también materiales o sustantivos, los que resultan ser en definitiva, los más importantes. De hecho, en materia de conservadores, existe una alusión en el proyecto al sistema de llevanza del registro conservatorio por las reglas del folio real, modelo que ya no es necesario aplicar ni en Chile ni en ninguna otra parte del mundo debido principalmente a los avances tecnológicos. Instaurarlo ahora, sería una pérdida de tiempo y de recursos fiscales importantes que devienen por ejemplo de establecer un sistema único de catastro, previamente al establecimiento del folio real, pues es imprescindible contar con esa base de datos que hoy poseen tres entidades públicas distintas y para efectos totalmente ajenos a la actividad de notarios y conservadores: el ministerio de bienes nacionales, el servicio de impuestos internos y el instituto geográfico militar.
2. Respecto del nombramiento de notarios y conservadores, el sistema no innova en la medida querida por el ejecutivo, pues un sistema abierto de concurso ha existido desde el Reglamento de 1857 (y antes en la legislación española sobre escribanos de la cual emana nuestro sistema, principalmente), y que ya encontramos en textos como el DL. 407 de 1925 denominado Código del Notariado, algunas de cuyas normas aún se encuentran vigentes. Lo peor creemos proviene de la propuesta de un ente que controle los resultados de dicho concurso, pues su composición no asegura que se tome la mejor decisión. Que se trate de un director del Consejo de Alta Dirección Pública, o incluso de un Decano de una facultad de Derecho, es justamente muestra de que el ‘amiguismo’ que se quiere evitar con el proyecto, abre las puertas a los abusos de poder en el nombramiento. Se requiere de un ente formado por personas con conocimientos en las materias sustantivas de que trata la actividad, aspecto que se encuentra ausente en el proyecto. Los requisitos para ser notarios y conservadores deben exigir el conocimiento más acabado de las actividades de ambos tipos de profesionales del derecho. Porque ambas actividades son distintas y no pueden ser ejercidas por quienes hayan tenido cargos en una y otra. Un notario no sabe de registros conservatorios y un conservador no sabe de protocolos notariales. No mezclemos.
3. ¡Qué decir del control de la actividad! El proyecto insiste en entregar esa labor a la judicatura, representada en la figura (ya colapsada) del fiscal judicial. El sistema de visitas realizado a notarios y conservadores ha demostrado ser ineficiente e ineficaz en términos administrativos de control, pues es impresentable que el fiscalizado sepa más, en algunos casos, que el fiscalizador, como muy bien señala Sepúlveda Larroucau. El control debe ser entregado a un órgano fiscalizador independiente y autónomo como los que existen en España y más cercanamente en Paraguay; entes cuyas decisiones sean vinculantes para notarios y conservadores. El control es algo muy serio para entregarlo a alguien que no sabe nada de las dos actividades.
4. La figura del fedatario es por último, un ejemplo de la antigua añoranza del presidente desde la época en que era senador de la república, cuando comenzó a sugerir que personas (que en el proyecto son abogados), ejerzan funciones de certificación y autorización de firmas que es justamente aquello que provoca más problemas judiciales. De hecho, ya en el artículo 401, n° 10 del Código Orgánico de Tribunales, existe la posibilidad para el notario de autorizar firmas no requiriendo la presencia de la persona que suscribe un determinado instrumento. Esta interpretación que me parece bastante alejada del sentido de la norma misma, y que parece nimio, es de la mayor importancia, pues implica que la presencia del ministro de fe no es necesaria. La fórmula antiquísima del ‘ante mí’ da paso a la fórmula ‘después de mí’ que ya los medievales (Rolandino, Rainero y Salatiel) descartaron como una actuación defectuosa. Nótese que ya desde la Real Provisión de Isabel I de Castilla de 1503, las fórmulas correctas fueron adoptadas como dogmas propios del notariado en las sucesivas compilaciones tanto hispanas como indianas, de modo que se está yendo por un camino que ya ha demostrado ser el correcto. La figura propuesta del fedatario es sin duda ajena al sistema latino y se corresponde más con el anglosajón que no necesita de notarios como los que existen en el Derecho continental que ha demostrado por los siglos de los siglos, haber funcionado perfectamente.
5. Por último, la reducción de los aranceles no es la medida correcta. A lo que debe aspirarse es a establecer valores fijos por las actuaciones y un mejor sistema de control, el que entregado al fiscal judicial en el proyecto, la verdad es que no asegura ni eficiencia ni eficacia en la consecución del ideal propuesto en el mensaje, el que como hemos sostenido en un principio de este trabajo, resulta ser de mejor calidad que el presentado por el mismo presidente en su primer mandato. (Santiago, 20 de septiembre 2018)

Santiago Zárate G.

Universidad Central