El año pasado el Instituto Igualdad, a través del programa Asesoría Ciudadana, solicitó a la Contraloría General de la República que declarara la invalidez, a causa de su inconstitucionalidad, del Decreto Supremo N° 1086 de 1983. Ello (i) por cuanto vulneraría el principio de reserva legal en la regulación de los derechos fundamentales, conforme lo obliga la Convención Americana de Derechos Humanos mediante su incorporación a través del artículo 5 inciso 2° de la Constitución (norma que debiera preferirse al inciso segundo del artículo 19 N° 13 de la Constitución atendido el principio pro homine); y (ii) además, porque el sistema de necesidad de autorización previa para el ejercicio del derecho de reunión vulneraría el contenido esencial del derecho de reunión (cuestión prohibida por el artículo 19 N° 26 de la Constitución).
Esta solicitud, erróneamente, fue rechazada por la Contraloría en su dictamen N° 78143, de fecha 14 de diciembre de 2011.  A continuación expondré por qué, a mi juicio, la decisión del Contralor no se ajusta a Derecho y, por lo mismo, debe ser enmendada mediante un cambio de criterio interpretativo que garantice el pleno ejercicio de este derecho, necesario para el desarrollo de toda sociedad democrática.
Como plan de exposición me haré cargo de los tres problemas principales que identifico en esta cuestión: (i) El problema de la competencia del control de la potestad normativa de desarrollo del derecho de reunión; (ii) La vulneración al contenido esencial del derecho de reunión del sistema establecido en el Decreto analizado; y (iii) Su incompatibilidad, además, con la Convención Americana de Derechos Humanos. Veamos punto por punto:

I.       El problema de la competencia.
Como bien pudiera observar el lector, el control de constitucionalidad de los Decretos Supremos ha sido encomendado al Tribunal Constitucional, conforme establece el actual artículo 93 N° 16 de la Constitución, lo cual, a primera vista, pudiera llevar a concluir (erróneamente) que la Contraloría no sería competente para conocer de esta cuestión.
Ello no es así, por cuanto, atendido que expiró el plazo de 30 días desde la publicación del Decreto Supremo, no es posible su impugnación ante dicha magistratura; lo cual, atendida la jurisprudencia administrativa de la Contraloría que acepta la tesis de su competencia para controlar la constitucionalidad de actos administrativos, nos lleva a concluir que será el Sr. Contralor General de la República quien hará efectivo el principio de plenitud del control del actuar administrativo.
Más allá de lo discutible de esta tesis, de la cual no me pronunciaré de modo definitivo, baste con indicar que el dictamen comentado la acoge, de manera que no fue ni debiera ser óbice para este organismo fin de ejercer control del Decreto Supremo: Este organismo controló el Decreto y, por lo mismo, bien pudiera reconsiderar su decisión si se le vuelve a plantear la cuestión.

II.    La inconstitucionalidad.
En este punto no me referiré en profundidad al problema del principio de la legalidad, por cuanto es evidente e indiscutible que este derecho (lamentablemente) hace excepción al régimen general de los Derechos Fundamentales al entregar la competencia de desarrollo normativo a la administración y no al Congreso Nacional.
Sin perjuicio de lo anterior, permítaseme decir, únicamente, un par de cosas: creo que el retroceso que significó el texto actual del artículo 19 N° 13 de la Constitución, respecto a la reforma constitucional de la Ley N° 17.398 de 1971 que estableció la reserva legal del desarrollo de este derecho, daña profundamente la calidad de nuestra democracia al sustraer de la deliberación democrática (legislativa) el desarrollo de un derecho que es capital para que (sobre todo) los sectores excluidos de nuestra sociedad puedan participar en ella[1].
Lo que pretendo demostrar es cómo la Contraloría soslaya el punto que, si bien este derecho hace excepción al principio de legalidad, no lo hace respecto a la garantía genérica del artículo 19 N° 26 de la Constitución, esto es, la inviolabilidad del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Así lo indica el órgano contralor cuando cita (lamentablemente de modo parcial) la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 239 de fecha 16 de julio de 1996, la cual establece: “…es principio general y básico del derecho constitucional chileno la ‘reserva legal’ en la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales; esto es, toca al legislador, y sólo a él, disponer normas al respecto, sin más excepción que la referente al derecho de reunión en lugares de uso público, regido su ejercicio por disposiciones generales de policía…”. Hasta acá compartimos el criterio de la magistratura constitucional que hace suyo el órgano contralor, pero lamentablemente el dictamen cita parcialmente dicha sentencia, por cuanto, acto seguido de dicha afirmación, el Tribunal Constitucional indicó en su oportunidad: “…por disposiciones generales de policía, pero tanto aquellas regulaciones como éstas no pueden jamás afectar el contenido esencial de tales derechos”.
Reitero, es lamentable la cita parcial de la sentencia, por cuanto lo que soslaya la Contraloría es, precisamente, el punto crucial de la discusión sobre la constitucionalidad del sistema de autorización previa para el ejercicio del derecho de reunión en lugares públicos: si ello afecta el contenido esencial o no. A mi juicio ello sí acontece de modo claro y evidente, a pesar de la ceguera del constitucionalismo tradicional, lo cual debe ser denunciado.
Para poder responder dicha cuestión es necesario percatarse que la Constitución en los dos incisos del artículo 19 N° 13 establece dos situaciones diferentes: En el primer inciso establece el contenido inmediatamente constitucional del derecho de reunión, estableciendo una regla expresa respecto a dicho contenido (“sin permiso previo”) a la vez que los límites del derecho (“pacífica” y “sin armas”). Por su parte, el segundo inciso hace una excepción al principio de legalidad entregando el desarrollo del derecho a la Administración.
De esta manera, es contenido esencial del derecho de reunión que este se ejerza “sin permiso previo”, por cuanto la Constitución es clara al respecto: establece una regla prohibitiva sin ninguna excepción (incluso desde una postura principialista no es posible soslayar que se trata de una regla y no un principio susceptible de ser derrotado). Ello es así, por cuanto nuestra Constitución ampara y protege, en base a este derecho, a la protesta o manifestación espontánea: es plenamente legítimo que los ciudadanos y ciudadanas se reúnan, sin ningún permiso previo, a celebrar un triunfo deportivo en la llamada “plaza Italia” o a la muerte de un dictador (si es que así lo desean). 
Dicho contenido esencial, como lo dijo expresamente el Tribunal Constitucional y cuya cita, lamentablemente, la Contraloría omitió, no puede ser desconocido o vulnerado por la autoridad competente para el desarrollo normativo de este derecho; esto es, el Presidente de la República no puede vulnerar el contenido esencial del derecho de reunión al dictar sus “disposiciones generales de policía”.
De este modo, es inconstitucional el DS N° 1.086 por cuanto exige autorización previa para ejercer el derecho de reunión, cuestión expresa y claramente prohibida por la Constitución, lo cual no puede ser desconocido en dicha disposición general de policía ya que no puede vulnerar su contenido esencial.
La autoridad ha sido expresa y reiterativa en indicar que se requiere autorización para poder ejercer este derecho. Ello se debe a que, si bien el Decreto establece (mentirosamente) que se debe dar “aviso previo” (artículo 1 letra a) luego exige que debe ser autorizada por el gobernador respectivo (toda vez que “pueden no autorizar” ciertas reuniones o desfiles –artículo 1 letra c-); ergo, el aviso sería, en estricto rigor, una solicitud de autorización[2]. He ahí la inconstitucionalidad, por vulneración al contenido esencial, de este Decreto Supremo.
Por último, se debe también agregar que el ámbito competencial de dichas “disposiciones generales de policía” no abarca todo el desarrollo de las reuniones, si no únicamente aquellas que se realicen en “lugares de uso público”, ergo, todo lo que no quepa en esta hipótesis ha de regularse mediante ley, conforme la regla general.

III.  La incompatibilidad de este decreto con la Convención Americana de Derechos Humanos.
En este punto no quiero hacer defensa de una jerarquía constitucional de la Convención Americana de Derechos Humanos, por cuanto, admitamos, es un tema discutible, tanto por si el punto es la jerarquía (Nogueira, Henríquez, Nash, entre otros) como si ello no lo fuera (Zúñiga, el Rol N° 309 del Tribunal Constitucional, por ejemplo). Únicamente diré que, ajeno a ese problema, existe un incumplimiento de nuestro país en sus compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos ya que el Decreto, además, no se ajusta a los estándares de dicha Convención.
El artículo 15 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece, respecto a este derecho, lo siguiente: “…sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás”.
Este Decreto Supremo vulnera todas las exigencias de dicha Convención, a lo menos, por lo siguiente:
(i) El decreto, una norma administrativa, regula el derecho a la reunión, cuando por la Convención Americana, ello solo puede realizarse mediante una ley.
(ii) En específico el artículo 2.a de dicho Decreto no persigue un fin  legítimo, ya que dar aviso (solicitud de autorización) a la autoridad no es a priori defensa de ninguno de los fines enunciados anteriormente.
(iii) El artículo 2.e es desproporcionado, porque la mera falta de aviso no es título legítimo (desde la Convención) para disolver una marcha pacífica (ello vuelve el aviso en un permiso).
(iv) Por otra parte, la necesidad democrática de la protesta no puede estar sujeta a la autorización del gobierno de turno, que siempre se podría sentir incómodo.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos a este respecto ha sido muy clara y en un informe de 2006, en donde desarrolla este derecho, indicó:
“La finalidad en la reglamentación del derecho de reunión no puede ser la de crear una base para que la reunión o la manifestación sea prohibida. Por el contrario, la reglamentación que establece, por ejemplo, el aviso o notificación previa, tiene por objeto informar a las autoridades para que tomen las medidas conducentes a facilitar el ejercicio del derecho sin entorpecer de manera significativa el desarrollo normal de las actividades del resto de la comunidad”.
Este punto debe ser asumido por nuestros gobernantes ante el evidente peligro de hacer efectiva la responsabilidad internacional de nuestro país.
En síntesis, el punto crucial de esta discusión, explicitado por el Tribunal Constitucional y soslayado por la Contraloría, es la vulneración al contenido esencial del derecho de reunión que hace el DS N° 1086 de 1983. Esta situación ha pasado inadvertida durante toda la transición a la democracia, únicamente el uso abusivo que de él se hizo el año pasado para reprimir y prohibir (como el famoso 4 de agosto de 2011) la manifestación social ha hecho poner en el tapete esta discusión.
Ha llegado la hora, el Decreto Supremo N° 1.083 debe ser invalidado, si la Contraloría ejerce sus atribuciones y decide cambiar su postura a una conforme a la Constitución, o derogado si el Presidente de la República decide cumplir nuestros compromisos internacionales en materia de Derechos Humanos y lo preceptuado por la  Constitución en este punto. 

[1] A modo de ejemplo, un grupo de pobladores que sufren olores molestos difícilmente podrán incidir en la opinión público sino es mediante el ejercicio del derecho a la protesta (reunión/libertad de expresión), a su vez, si una persona muy adinerada desea influir en la deliberación pública o desea ser Presidente de la República bien puede adquirir un canal de televisión o influir en los medios escritos. Este es el efecto igualador de la protesta en los contextos democráticos.
[2] Esta es la interpretación que ha hecho el actual gobierno.

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