La definición de las materias que ameritan un tratamiento constitucional es contingente. Aparte de los derechos fundamentales, que integran una especie de moral colectiva universal y de la organización básica de la autoridad política, la selección de las cuestiones que formarán parte del texto constitucional obedece a una decisión soberana de cada Estado.
La opción chilena de incorporar una especial regulación del fenómeno terrorista en la Constitución puede ser objeto de examen bajo el parámetro de la teoría constitucional y de los sistemas constitucionales comparados (en especial, las cartas fundamentales de estados que enfrentan o han enfrentado el terrorismo). Así, por ejemplo, Estados Unidos de Norteamérica no ha considerado enmendar su Constitución para incluir una regulación del terrorismo, ni siquiera después del 11 de septiembre de 2001.
En tal sentido, es interesante constatar que dicho país no es peregrino al dejar fuera del ordenamiento constitucional al terrorismo. Basta observar los casos México y Colombia, afectados por el denominado Narco – Terrorismo. O de estados que han sido víctimas de atentados urdidos fuera de sus fronteras, como el Reino Unido o Argentina. Ninguno de ellos tiene referencia al terrorismo en sus constituciones.
Interesante es el caso alemán pues, en el artículo 18 de su Ley Fundamental, se admiten reacciones en contra del abuso de derechos fundamentales –en la lógica de evitar la conocida “paradoja de la tolerancia”– pero no atribuye al poder judicial (ni mucho menos a agencias administrativas) la facultad para adoptar tales medidas, sino que confiere esta potestad al Tribunal Constitucional Federal, decisión orgánica de importantes consecuencias políticas e institucionales, pues fue ese mismo órgano el que declaró la inconstitucionalidad de la disposición del artículo 14 inciso 3 de la Ley de Seguridad Aérea que permitía derribar aviones presuntamente secuestrados por terroristas.
Otro ordenamiento de interés para efectos de la relación entre terrorismo y Constitución es el español. Este país (que ha sido escenario de cruentos episodios de terrorismo interno y externo: baste recordar los múltiples atentados de ETA y el de Atocha), ha optado por contemplar normas referidas a tal forma de criminalidad con carácter meramente competencial (y no definitorio ni retórico). En efecto, el artículo 55.1 de la constitución ibérica expresa:
«Una Ley Orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17.2 y 18.2 y 3 pueden ser suspendidos, para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de estas facultades reconocidas en dicha Ley Orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes.»
Asimismo, puede constatarse que en la citada norma se establece –con rango constitucional– la responsabilidad penal para quienes empleen de manera irracional las potestades que confiera la legislación en la persecución de la criminalidad terrorista.
En síntesis, de la experiencia comparada –especialmente la proveniente de estados que han influido en el constitucionalismo nacional y que se han visto en la necesidad de enfrentar severos episodios de terrorismo- se desprende que la mención, calificación o referencia a actos terroristas no suele ser una materia propia de pronunciamiento constitucional. La evidencia parece demostrar que la lucha contra estas conductas criminales puede darse de igual (o mejor) forma sin que exista una declaración constitucional sobre el terrorismo (Santiago, 5 octubre 2015)