La Constitución actual, con 70 reformas entre 1989 y 2005, 58 en 2005, y un par más posteriormente, ha llegado a un etapa de ancianidad junto con el cierre del primer ciclo político post-dictadura. La forma de realizar la política con base a acuerdos transversales permanentes, donde el juego de mayorías y minorías quedaba subordinado a la necesidad de “gobernabilidad” política y avance posibilista, ha envejecido en los últimos años con la irrupción de una nueva forma de construir la política, donde la sociedad civil con base descentralizada ha exigido actualizar y ajustar el mandato representativo, conformando una nueva relación en torno a cómo los representantes identifican y canalizan las demandas de la sociedad.
Paralelamente, el requerimiento de participación activa de la sociedad civil revela la necesidad de abrir canales participativos. En breve, pasar de un modelo de separación entre el sistema representativo y la sociedad a uno de conciliación e interrelación entre ellos.
La Constitución y sus reformas no han sido ajenas a tal proceso político transicional, es más, son fiel reflejo de éste, desnudando la ausencia de acuerdos sociales básicos para enfrentar este nuevo ciclo, como también la falta de legitimidad de la Constitución. En términos weberianos, los ciudadanos “no creen” en la Constitución, y al no creer en ella, se pone en jaque la legitimidad del poder entendida como justificación, ubicándonos en la necesidad de poder conciliar los arreglos fundamentales de nuestra vida asociada y re-legitimar el poder político.
Lo complejo del momento vivido es que estamos justo en el cierre de un proceso y el inicio del otro. Tener claridad sobre lo que se cierra y lo que se abre adquiere una dificultad adicional, por lo que establecer a qué nos referimos cuando hablamos de una “nueva Constitución” es central. Debemos buscar los elementos que nos permitan afirmar que estamos frente a un texto fundamental distinto al anterior. Estimo que sólo estaremos ante una nueva Constitución cuando el “modelo constitucional de sociedad” haya sido acordado con base al principio democrático.  Me explicaré.
Para ello debemos diferenciar entre los elementos pendientes para dar por clausurado el ciclo político-constitucional en extinción, y los básicos fundantes de la nueva etapa. Los primeros a veces parecieran entremezclarse con los segundos, pero son diferentes. Los pendientes son dos e indispensables de modificar: terminar con el sistema electoral binominal y los quórum supra-mayoritarios para la aprobación de las leyes.  El ciclo transicional estuvo determinado por los arreglos políticos instituidos por la falta de mayorías (la regla general es que los Presidentes no hayan tenido mayoría en ambas cámaras del Congreso), y el quórum altísimo para la aprobación de determinadas leyes (por ejemplo sobre libertad de enseñanza o partidos políticos), que obligó a los actores a la negociación continua, transformándose a veces en un reflejo condicionado. El binominal es más grave que las supra-mayorías, pues la ausencia de mayoría “simple” (1 voto más) obligo a negociar incluso tipos de leyes sin quórum especial (por ejemplo, la reforma de la salud en 2003-2005).
El problema de ello es que la política democrática de deliberación, negociación y acuerdos “mayoritarios” no pudo ser realizada en plenitud, lo cual nos sitúa en un déficit de profundización democrática. La gran tarea pendiente del primer ciclo político post dictadura es el término de tales enclaves que permanecen como “almas en pena”. Están muertos, pues no es posible entender el nuevo ciclo con ellos, pero siguen viviendo entre nosotros.
Es requisito básico, y de la partida, que la Nueva Constitución se funde en la regla de mayoría y la posibilidad de llevar a cabo un programa de gobierno con base a esa mayoría. Ello nos da cuenta de dos ciclos políticos que chocan y se traslapan, al menos en esta etapa de expiración y germinación. Sólo a partir de ahí podemos tener la “libertad” para la adopción de acuerdo sociales mayoritarios.
Lo anterior se puede explicar con el siguiente ejemplo de ficción. Imagimenos que en un arranque democrático el actual gobierno otorga los votos para cambiar el binominal por un sistema proporcional correjido y se eliminan los quórums supra-mayoritarios. Luego, debemos contestar la siguiente preguna ¿queda pendiente el ahnelo o desafio de una nueva Constitución? Sostengo que la repuesta debería ser afirmativa.
Adicionemos un dato al ejemplo. Los cambios anteriores se producen el día lunes 18 de noviembre de 2013, un dia después de las elecciones y, supongamos, que 5 millones de ciudadanos marcan AC en su voto válidamente emitido el día 17. ¿Cómo contestaríamos la pregunta anterior? Creo que nuevamente de manera afirmativa.
Es así, que sostengo que estaremos frente a nueva Constitución cuando acordemos el modelo constitucional de sociedad (la “matriz constitucional”). Me refiero a la adopción, bajo regla de mayoría, de los elementos constitutivos y definitorios de los arreglos sociales básicos: cómo vamos a ordenar el poder y el sistema de derechos. Es así que una nueva Constitución debe esta conformada, a lo menos, por la adopción de: una definición del Estado que funde e irradie la práctica constitucional; un sistema de derechos fundamentales y su relación con el legislador democrático, y una forma jurídica de Estado que descentralice el poder político.
El Estado chileno es uno de corte neoliberal o de Estado mínimo. Fue diseñado de esta manera y ejecutado, con correcciones importantes, durante el ciclo que se cierra. Este no se expresó en un “cláusula” definitoria sino particularmente en la consagración de los derechos fundamentales cuyo eje estuvo puesto en las libertades económicas por sobre las personales y políticas, especialmente en el derecho de propiedad individual. Tiene su expresión máxima en el principio pre-constitucional de “subsidiariedad” definido por el Tribunal Constitucional como un “principio rector del orden social”.
Debemos pasar a una definición del Estado como social, democrático y plural. Se hace necesario consagrar una cláusula que instituya la idea del Estado y se extienda como matriz interpretativa de la Constitución. Frente a una discusión compleja, la definición del Estado permite a los jueces constitucionales comprender las normas fundamentales, y los casos concretos, con base a ese acuerdo social basico (le permite orientar su interpretación). Alcanza la concurrencia de libertades y la necesidad de corrección de las desigualdades sociales, por medio de políticas redistributivas, de regulaciones y control. La conciliación en la relación persona-comunidad y Estado con base al principio democrático (concurrencia de consenso y disenso como confluencia permanente) y la aceptación de una sociedad diversa y abierta al diálogo político. La pluralidad conlleva el necesario reconocimiento, promoción y respeto de los derechos de los pueblos indígenas como deuda pendiente y desafío futuro.
Existirá nueva Constitución si definimos nuestro sistema de derechos fundamentales. Converger en qué derechos queremos tener y cómo los queremos proteger. El sistema de derechos tiene la importancia que “definirá” la idea de Estado, y éste se “realizará” por medio de sus derechos, por lo que es importantísimo profundizar los derechos de libertad personal (libertad de expresión, libertad personal entre otros), de libertad política y participación (libertad de reunión, petición y asociación); consagrar y dar efectividad a los derechos sociales, no como meras libertades individuales sino como derechos frente al Estado y privados; la concurrencia de nuevos derechos en el orden cultural y colectivos, entre otros, ello, con apertura al sistema internacional de derechos humanos.
En este punto también es importante establecer la relación entre Constitución y legislador de los derechos. Se debe optar por definiciones consagratorias básicas en el nivel constitucional y habilitar al dialogó democrático en sede de congresales para la ejecución y desarrollo de los derechos. Es en el ámbito del legislador democrático donde se deben dar las deliberaciones y acuerdos en torno a cómo queremos extender los derechos con respeto pleno a los contenidos constitucionales de éstos.
Por último, una nueva Constitución debe mirar el Estado desde las regiones hacia el centro y no desde el centro a las regiones. Es significativo discutir la forma en que el poder del Estado se distribuye en los espacios geográficos. Un poder político descentralizado permitirá afinar el vínculo entre sociedad civil y representantes, dará mayor participación a los ciudadanos en las decisiones de bien común, y permitirá ordenar las relaciones entre poder central y regional, pues hay decisiones que son de carácter nacional y otras locales. Las movilizaciones ciudadanas han sido principalmente regionales, dando cuenta de la distancia existente entre poder central y ciudadanía no metropolitana. Un nuevo texto tiene que profundizar la pluralidad de puertos de poder político, conllevando la obligación de discutir el desarrollo económico y productivo del Chile que no es Santiago, pero lo incluye.