El pasado 4 de septiembre, mi gran amigo el profesor Alejandro Usen Vicencio, me hizo el más grande honor que un académico puede hacerle a otro: reaccionar ante sus opiniones. Para honrar su gesto, haré un esfuerzo intelectual en dos partes que me esmeraré se empine a la altura de sus objeciones.  Les presento la primera.
El profesor Usen comienza afirmando que la defensa que ensayé sobre el test de proporcionalidad es innecesaria, pues se lo defiende de cuestiones que no se le acusan, en referencia a que no se objeta a la ponderación su dimensión de método o su rol dirimente. Al respecto, es preciso indicar que la crítica en contra de la proporcionalidad a la que me refiero originalmente, la de no impedir que una medida estatal afecte un derecho en su esencia y no remediar la imposición de condiciones que limitan su libre ejercicio en favor de intereses estatales, fue formulada por el profesor Ignacio Covarrubias  en su obra La Desproporción del Test de Proporcionalidad, aspectos problemáticos en su formulación y aplicación (Revista Chilena del Derecho, 2012, Volumen 39 N°2, Santiago, Chile, páginas 447-480), quien en el medio chileno –además de José Ignacio Martínez- se ha dedicado con decisión y mucha agudeza a analizar críticamente al test que nos ocupa, y a quien le parece un método inadecuado e ineficaz para la protección de los derechos fundamentales absolutos.
Por otra parte, el profesor Usen señala que la crítica dura contra la ponderación es la concepción de los derechos fundamentales como mandatos de optimización. Ante esta crítica, lo mismo que ante el cuestionamiento a la tesis de la neutralidad sustantiva de la ponderación, sólo me cabe reafirmar que la teoría de los derechos fundamentales en general y la proporcionalidad en particular, no son teorías sobre los derechos fundamentales en sí sino sobre las normas iusfundamentales. Dicho de otra forma, la teoría que nos ocupa no afirma que los derechos fundamentales sean mandatos de optimización, lo que afirma es –primero- que las normas iusfundamentales –cuando no son mandatos definitivos, es decir reglas- se comportan como mandatos de optimización, siempre que –es decir, sí y sólo sí- sus prescripciones admitan diversas hipótesis deónticas de distinta intensidad, de manera que ejecutando cualquiera de ellas –desde las más intensas a las menos- la norma se ve cumplida. Que ciertos enunciados directamente establecidos en la Constitución se comporten como mandatos de optimización, significa que ante la pluralidad de hipótesis deónticas que la constituyan habrá que optar por aquella que sea realizable en la mayor medida posible de acuerdo a los límites fácticos, jurídicos y epistémicos. Que ese espacio de apertura semántica se dé o no, no depende de ningún método de aplicación, sino de la forma exacta en que el constituyente haya positivado los preceptos sobre derechos fundamentales.
El profesor Usen tiene mucha razón en que a la base de la Teoría de los Derechos Fundamentales se encuentra la teoría de los principios. Debe precisarse –eso sí- que la vinculación entre ellos es una afirmación analítica sobre la morfología y funcionalidad de las normas iusfundamentales, consistente en que el ordenamiento iusfundamental –primero- está –que es distinto, de es bueno que esté– compuesto de dos clases de normas, o reglas o principios, y –luego- la descripción de éstos últimos como mandatos que son objetos de optimización. Por ello, mi interlocutor acierta también en describir dicha vinculación como una concepción y no como un concepto. La diferencia entre ambos es de envergadura. La concepción –en el sentido de Atria (2016:275)- se yergue como una conclusión, es decir como una especificación, mientras un concepto se afirma como una verdad auto-evidente. Mientras una concepción brota de la evidencia y tiene una fuerte conexión con lo jurídico, el concepto surge de las ideas y tiene un componente esencialmente político y/o filosófico.
Descrita como una concepción la relación entre la teoría de los derechos fundamentales y la teoría de los principios, la discusión sobre la corrección científica de esta tesis se circunscribe a determinar analíticamente –no política ni filosóficamente- si la tesis general es o no descriptiva de la realidad, es decir si en la práctica las normas iusfundamentales presentes en la Constitución pueden o no sólo ser categorizadas o como reglas o como principios, si las reglas se comportan o no como mandatos definitivos y si los principios se comportan o no como mandato de optimización, más allá de nuestras preferencias al respecto. Para refutar la tesis en comento, el profesor Usen señala que la dicotomía  entre reglas y principios es falsa. Para arribar a esa conclusión ofrece la tesis consistente en que todas las reglas de un sistema, inclusive las normas constitucionales de tipo iusfundamental, son susceptibles de interpretación-subsunción.
Resulta imposible compartir dicho diagnóstico. Primeramente debido a que la necesidad de interpretar las normas –de la clase que sean- no ha sido polemizada por la Teoría de los Derechos Fundamentales. Aquí la cuestión es el rol que juega la interpretación en cada clase de normas: en las reglas, para fijar su sentido y aplicar sin más la única hipótesis deóntica que contiene, y; en los principios para la adscripción, es decir proponer una hipótesis normativa que esté comprendida en el campo semántico de la norma constitucional directamente estatuida. Esto –y un par de asuntos más- los explicaré en una próxima columna. Donde la discrepancia con el profesor Usen no es sólo epistémica, es respecto a las condiciones de la interpretación para saturar (Alexy. 2014:229) la argumentación jurídica iusfundamental, es decir para especificar  un enunciado emanado de la norma directamente positivada que permita –por sí misma y en términos absolutos- su subsunción. La saturación por interpretación no me parece posible en el quehacer iusfundamental. Lo anterior debido a que los límites estructurales de los cánones tradicionales de interpretación producen argumentos no concluyentes y discutibles en términos de contenido, debido a la falta de acuerdo que se observa respecto de su número, la falta de precisión de su formulación, la falta de ordenación jerárquica (por lo que las decisiones fundadas al son de uno, podría ser contradictoria con la hecha en virtud de otro) y su valor (Alexy. 2014:225). Es por ello que respecto de los principios, a las propuestas normativas iusfundamentales emanadas de la sola interpretación puede reconocérseles sólo validez prima facie (Bernal Pulido. 2007:119), por lo que demandan ser institucionalmente completadas para alcanzar una validez definitiva. Para la Teoría de los Derechos Fundamentales ello se logra mediante la ponderación. (Santiago, 4 octubre 2018)

Antonio Leiva Rabael

Profesor de Derecho Constitucional

Universidad Mayor