Introducción.

En diciembre de 2019, China notificó la detección de casos confirmados por laboratorio de una nueva infección por coronavirus (Covid?19) que posteriormente fueron confirmados en varios países de distintos continentes. La evolución de este brote motivó la declaración de la OMS de una emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) en el marco del Reglamento Sanitario Internacional. El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró pandemia el brote de COVID?19, extremo que motivó que las autoridades nacionales resolvieran decretar el aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) o el distanciamiento social preventivo y obligatorio (DISPO), según el país con la consecuente suspensión de diferentes actividades a las que las jurisdicciones menores (provinciales y municipales), por lo general, se fueron plegando.

Ante la necesidad del cuidado de la salud, la vida se restringió al espacio doméstico y la posibilidad de habitar el espacio de lo público quedó en suspenso[1].

Compelidos por el ASPO, los medios digitales fueron tomando un rol protagónico en la en la vida toda, muchas veces de modo espontáneo y sin mucha planificación estableciéndose un marco difuso, en el que el límite entre lo público y lo privado se fue borrando progresivamente agudizándose las desigualdades y centrándose la preocupación principal en la configuración de lo común con un sentido capaz de reinterpretar cuidado del medio ambiente, la desigualdad social, la concentración demográfica en ciertas áreas geográficas de nuestro país, el uso de la tecnología en educación y en la sociedad en general[2].

Estas medidas fueron adoptadas sobre la base legítima que tiene el Estado para garantizar tanto el cuidado de la comunidad como la protección de los derechos humanos fundamentales –que en definitiva- se vinculan con la promoción del bien común, entre los que se encuentra la salud pública[3] la cual –por estos tiempos- prima sobre cualquier interés particular económico o mercantil[4] para proteger –primeramente- al ser humano pero también para evitar la degradación del ambiente en el que este vive dado la interdependencia que existe entre ellos[5].

En este sentido, el objeto de este trabajo se centra en analizar las limitaciones a las actividades establecidas desde la perspectiva de los derechos humanos y su convencionalidad a la luz de los instrumentos internacionales que los reconocen.

Así, en un primer apartado se abordará la cuestión de la restricción a los derechos humanos impuesta a causa del estado de emergencia sanitaria vigente mientras que en un segundo apartado se hará mención al rol asumido por el Estado durante este período de emergencia global.

En un tercera apartado se tomará la etapa pos pandemia con la consecuente crisis por esta producida en la faz social, económica y jurídica, lo que invita a reflexionar sobre el papel que desempeña la dignidad humana en esta etapa adversa que atraviesa la humanidad.

Por último, en las perspectivas, se recogerá la necesidad de armonizar las medidas estatales llevadas a cabo para la salvaguarda de los derechos humanos con las desigualdades que trajo aparejada desde la visión de la dignidad humana.

I.- Restricción a los derechos humanos.

Las restricciones impuestas a los derechos humanos a través de las medidas de carácter excepcional y la vigencia –sólo- de aquellos servicios considerados esenciales o indispensables para la sociedad[6] fueron cuestionadas –fundamentalmente- respecto de sus implicancias en relación al artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Esta norma habilita a suspender los derechos humanos (inciso 1) con ciertas excepciones que contemplan a los derechos a la vida, a la personalidad jurídica, a los derechos políticos, a la protección de la familia y a los derechos de los niños y adolescentes, entre otros (inciso 2), sin perder vigor la protección judicial de los mismos establecidas en el artículo 25 de la Convención[7].

En este sentido, desde una interpretación basada en los principios de universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos[8] el artículo 27 inciso 2 constituye el núcleo duro de los derechos humanos y –sin embargo- no menciona al derecho a la salud explícitamente de tal forma que los Estados deban actuar en pos de su salvaguarda y protección sin desmedro por el derecho a la vida al cual se encuentra ligado en esencia[9] aunque pareciera habérsele asignado un valor prioritario frente a los demás derechos[10].

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no sólo avaló la adopción de medidas extraordinarias considerando que se encuentran claramente justificada en consonancia con el artículo 27 de la Convención sin que también ofreció pautas de acompañamiento[11] en tanto dispuso directrices para guiar las restricciones las cuales deben ser razonables, proporcionales y temporales de forma tal que permitan el ejercicio de los derechos civiles, políticos, económicos sociales y ambientales sin discriminación a toda persona y especial a los grupos que se hallan en situación de vulnerabilidad[12].

II. Rol del Estado.

El Estado –durante esta época- adquirió un rol preponderante aunque desbalanceado en sus funciones. Hubo un notable acrecentamiento de las facultades del Poder Ejecutivo con participación prácticamente nula del Poder Legislativo y del Poder Judicial[13] que se centró –casi fundamentalmente- en buscar formas y alternativas de optimización de los recursos con los que contaba[14].

Así, se instauró –por lo general- un modelo de gobierno multidireccional, abierto y colaborativo con la ciudadanía que importó rendición de cuentas, mayor participación ciudadana, interactividad y accesibilidad que busca generar una relación transparente entre ambos actores a la hora de la toma de decisiones[15].

Sin embargo, se cuestiona la ausencia de políticas de Estado igualitarias a los efectos de garantizar los derechos humanos de la sociedad en su conjunto y revertir los procesos de desigualdad y fragmentación[16].

La extensión planetaria de la pandemia de COVID 19 y el aislamiento como principal medida preventiva, colocan a los sistemas estatales de la mayor parte de los países frente a una situación inédita en la historia de la humanidad. Frente a este acontecimiento extraordinario, prácticamente todos los Estados vienen desarrollando estrategias que permitan sostener la relación de la población con sus instituciones, conservar formas de presencia en la lejanía y mantener los vínculos en un contexto en el que se han trastocado las variables que constituyen los organizadores de la cotidianeidad: espacios, tiempos y relaciones presenciales de cercanía[17].

Por ello, es crucial que las propuestas pensadas se sostengan en procesos de participación genuinos a partir de una idea amplia e integral que involucre tanto la organización política y ciudadana hacia adentro de la gestión y hacia la comunidad[18].

III. Pospandemia y estándares de derechos humanos.

Sin duda, la etapa pospandemia estará signada tanto por los estándares de la misma en relación a los derechos humanos como por el replanteo sobre el respeto de estos derechos y su vulneración durante este período[19] en Estados de Derecho que ratificaron el alcance del pacto de Derechos Civiles y Políticos[20] aunque parecieron olvidar sus disposiciones en momentos de aguda crisis socio-económica y jurídico-política como la actual[21].

Por ello, se impone realizar un control de convencionalidad con una dimensión integradora de los derechos humanos, dimensión que proporciona el concepto de dignidad humana, concepto que –aunque en discusión- respecto de su rango o status o valor moral, dentro del campo de los derechos humanos, debe centrarse en una concepción jurídica y como un fundamento aunque –tal vez- no único pero si prioritario[22].

Esta afirmación conlleva la pregunta respecto a la existencia de un problema en reconocer filosóficamente a la dignidad como derecho y también como fundamento. Los derechos, entendidos como principios, tienen carácter regulativo, mientras que los fundamentos tienen carácter valorativo o justificativo, es decir, no regulan claramente la conducta, sino que se refieren a lo bueno o lo malo.

Aquí surgen las divergencias. Para Kant, la naturaleza humana y la persona humana son realidades complementarias, donde todos los hombres son iguales, por lo que  sostiene el fundamento de la autonomía de la dignidad mientras que para Waldrom que coincide en parte con él, el factor de atribución de la responsabilidad que sostiene es subjetivo -desde la autonomía- o el factor debería ser objetivo, y que el Estado regule expresamente esta cuestión[23].

Sin embargo, y la crisis pandémica lo puso en franca evidencia, el Estado al «suprimir» las libertades puso en jaque la dignidad tanto en su universalidad como en su particularismo, dos características que -en principio- pueden ser contradictorias y muchas veces ser utilizadas en forma conjunta pero que están en tensión y,      que en este momento, atraviesa por una universalidad relativizada que se determina de acuerdo a los recursos de los Estados dando atención a las necesidades individuales[24].

PERSPECTIVAS.

La crisis originada por la rápida propagación del Covid-19 suscitó, por parte de los Estados la toma de medidas urgentes y detalladas para evitar que el virus cree “mayores desigualdades ” mientras se extendía todo este padecimiento.

La evidencia mostró que los desplazados internos sufrieron un mayor riesgo de exposición al virus debido a su acceso limitado –sobre todo- a los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales se vio afectado –y en muchos casos agudizado- al establecer los Estados el aislamiento imperativo.

Por esto, se hace necesario  hacer un llamamiento para que los países aborden la pandemia con un enfoque más cooperativo, global y basado en los derechos humanos desde la integralidad y la protección y garantía de la dignidad humana.

La humanidad toda, sin excepción, tiene derecho a las intervenciones que le salven la vida y esta responsabilidad recae sobre el gobierno aunque carezca de recursos suficientes para lograrlo. La escasez de recursos o el uso de planes públicos o privados jamás pueden justificar la discriminación de determinados grupos sociales, sobre todo los que se encuentran en condición de vulnerabilidad. (Santiago, 8 septiembre 2020)

[1] Sousa Santos, Boaventura de, La cruel pedagogía del virus, Buenos Aires, Clacso, 2020, p. 46.

[2] Sousa Santos, Boaventura de, La cruel pedagogía del virus, op. cit., p. 85.

[3] PEN, DNU 260/2020 (aislamiento obligatorio, artículo 7) y DNU 297/2020 más sus respectivas prórrogas que establecen el APSO y PEN, DNU 520/2020 (distanciamiento social, preventivo y obligatorio) y 605/2020 que prorroga el ASPO y amplía el DISPO.

[4] Svampa, Maristella y Viale, Enrique, Hacia un Gran Pacto Ecosocial y Económico, Buenos Aires, A. Grimson (Ed.). El futuro después del COVID-19, 2020 p. 102.

[5] Cf. Papa Francisco, Laudato Si, Roma, Ediciones Vaticano, 2015, n° 48.

[6] Martínez Lezcano, Alfonso, Justicia Constitucional en el Contexto de Covid-19, México, Colegio de Abogados de Tacna, 2020.

[7] Denis Trinidad, Lorena, La independencia judicial como condición necesaria para garantizar derechos humanos. Sus obstáculos y retos, México, UJAT Perfiles de las Ciencias Sociales, Año 4, No. 8, 2017, p. 288.

En este punto, cabe recordar que el antecedente inmediato de esta disposición se encuentra en la Declaración Universal de DDHH aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1948 para evitar la tiranía y la opresión manifestada por el hombre en la Segunda Guerra Mundial donde este no sólo había menospreciado los derechos humanos fundamentales sino también atentado contra la dignidad humana.

[8] Bonet de Viola, Ana María, Consecuencias de la clasificación de los derechos humanos en generaciones, Medellín, UPB Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 46 / No. 124, 2016, p. 22.

[9] Davila Perez, Martha, El derecho a un recurso efectivo. Una aproximación teórico-conceptual, Madrid, Revista de Derecho UNED, Núm. 17, 2015, p. 231.

[10] Moroni, Lucas, Crisis constitucional de la ética pública, Bogotá, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XVIII, 2012, p. 367.

[11] Cf. Declaración 1/20, Corte Interamericana de Derechos Humanos y Resolución 1/20, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

[12] Cf. Sousa Santos, Boaventura de, La cruel pedagogía del virus, op. cit., p. 46. Esto implica ajustar los límites de las declaraciones de emergencia en contextos de emergencia resguardando los principios de concordancia, compatibilidad legalidad y de no discriminación en relación a los grupos vulnerables como las mujeres y las personas con discapacidad.

[13] Valcarce Ojeda, Guadalupe, Expansión de la justicia constitucional. El paradigma judicialista, Buenos Aires, DPI Diario Cuántico, 2019, p. 1-2.

[14] Segato, Rita, Todos somos mortales. Del significante vacío a la naturaleza abierta de la historia, Buenos Aires, A. Grimson (Ed.). El futuro después del COVID-19, 2020 p. 76.

[15] Foglia, Roxana, Cargas probatorias dinámicas y derechos económicos y sociales en el proceso judicial, Guadalajara, Facultad de Derecho de la Universidad de Guadalajara, Revista Primera Instancia, Número 14, Volumen 7, 2020.

[16] Canelo, Paula, Igualdad, solidaridad y nueva estatalidad. El futuro después de la pandemia, Buenos Aires, A. Grimson (Ed.). El futuro después del COVID-19, 2020 p. 18.

[17] Sztulwark, Diego, La crítica y el “Estado fuerte”, Buenos Aires, A. Grimson (Ed.). El futuro después del COVID-19, 2020 p. 33-34.

[18] Segato, Rita, Todos somos mortales. Del significante vacío a la naturaleza abierta de la historia, op. cit. p. 76. Gestionar implica, en este escenario, tomar decisiones y planificar en y para una situación de excepcionalidad. El trabajo institucional requiere, en este contexto, de esfuerzos convergentes destinados a renovar y fortalecer la capacidad de organizar, intervenir y transformar la cultura institucional y las propuestas a implementar.

[19] Cf. Sommer, Christian, Declaración y pactos internacionales de derechos humanos, Buenos Aires, DELS, 2017.

[20] Artículo 4, 1 PIDCP: “En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.

[21] Solá, Victorino, Los regímenes políticos en la democracia constitucional: Parlamentarismo vis-à-vis Presidencialismo, Córdoba, Revista de Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol. IV, N° 1, Nueva Serie II, 2015.

[22] Cf. Chávez-Fernández Postigo, La dignidad como fundamento de los derechos humanos. Un enfoque al problema desde la Filosofía del Derecho, Buenos Aires, PICTO – UCA 2017-0032, El concepto de Dignidad Humana según la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Análisis de los casos contenciosos y de las opiniones consultivas, 2020.

[23] Cf. Chávez-Fernández Postigo, La dignidad como fundamento de los derechos humanos. Un enfoque al problema desde la Filosofía del Derecho, op. cit.

[24]  Cf. Lell, Helga, La dignidad entre universalismo y particularismo en la jurisprudencia de la Corte IDH, Buenos Aires, PICTO – UCA 2017-0032, El concepto de Dignidad Humana según la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Análisis de los casos contenciosos y de las opiniones consultivas, 2020.