Se ha presentado la excepción preliminar de incompetencia a la demanda de Bolivia ante la Corte. Una iniciativa trascendente y oportuna, en lo jurídico como en lo político, antes del juicio de fondo (18 febrero 2015) y no conjuntamente, la otra posibilidad. Un pleito previo, con  escritos, pruebas, y alegatos orales, menos extenso, de uno o dos años y sin plazo fijo para sentenciar. Como en todo juicio se corren riesgos, de ganarlo, perderlo, o situaciones intermedias. Pero hay que precisar, no habrá decisión alguna sobre el fondo, por sobre el aprovechamiento comunicacional. Y caben más variantes, que me permito compartir, sin ser las únicas. Se trata simplemente de considerarlas, por encima de posiciones triunfalistas o pesimistas, ni intentar adivinar resultados.

En teoría, se podría distinguir entre la Jurisdicción y la Competencia de la Corte, aunque los textos aplicables, no lo hacen de manera explícita y tratan sinónimamente. La Jurisdicción, en el artículo 36.2 del Estatuto, del que somos parte automáticamente con la Carta de las Naciones Unidas; y el Reglamento, la otorgan por: acuerdo especial; cláusula jurisdiccional de un tratado; o declaración unilateral facultativa, que los Estados pueden limitar por reservas o condiciones. Salvo la declaración unilateral, no hay exclusiones según lo antiguo de la controversia, y la Corte está capacitada para conocer “cualquier cuestión de derecho internacional”. Si hay disputa jurisdiccional, “la Corte decidirá” (artículo 36.6 del Estatuto) en fallo preliminar. Si es válida esta diferencia, la Corte siempre tendría Jurisdicción.

Respecto a la Competencia específica, “se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en tratados y convenciones vigentes” (artículo 36.1 del Estatuto). Bolivia invocó el Pacto de Bogotá. Su artículo VI, la impide para asuntos “que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente Pacto” (1948); y se podría argumentar una fecha posterior, pues sólo lo ratificó el 14 de abril de 2011. Queda así excluido el Tratado de Límites de 1904. Bolivia argumenta que no lo cuestiona ni pretende cambiarlo. Para Chile, lo hace directa o indirectamente, al pedir negociar, forzadamente y de buena fe, una salida soberana al mar por territorio chileno. Chile ha utilizado, legalmente, uno de los “Procedimientos Incidentales”: la “excepción de incompetencia” (artículo 79 del Reglamento), que la Corte fallará previamente.

Hay alternativas: La acepta, y Bolivia guarda su Memoria y termina el pleito. La rechaza, sin más trámites, y el juicio continúa como estaba previsto. O bien, no se pronuncia y acuerda examinar la excepción juntamente con el fondo, en el juicio normal, como asunto preliminar. En este caso, Chile deberá presentar su Contramemoria. Corresponderán la réplica, dúplica, y alegatos orales. Debemos igualmente designar el Juez Ad Hoc. Bolivia ya lo hizo. Es lo probable, pues sería difícil que la Corte sólo examine la excepción sin siquiera considerar todo lo argumentado por las partes. Bolivia clamaría victoria, aunque sólo sería procesal, pues sabemos que desarrolla, desde hace tiempo, una activa campaña. Entonces, vendría un juicio de varios años hasta la sentencia definitiva e inapelable.

Y podemos considerar otros argumentos adicionales, un tanto irreverentes. Bolivia ha pretendido crear una controversia regional, y reclamado por ciento treinta años. Chile se ampara, con razón, en la intangibilidad del Tratado de 1904; pero las veces en que procuró solucionar el tema boliviano, con tratados, enclaves, corredores, negociaciones, o declaraciones, sin resultado formal alguno, ni crear una obligación; también habría reconocido que existe tal controversia. Como la Corte es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas, para solucionar aquellas internacionales jurídicas, pacíficamente; resulta difícil se inhabilite en esta disputa regional, y no cumpla su mandato. De ahí la persistente y agresiva acción boliviana, acusando a Chile ante países y foros, responsabilizándolo de no darle solución. No olvidemos las resoluciones de la OEA, y otras, ni los apoyos bilaterales regionales que ha recibido. Chile no cuenta con ninguno.

Asimismo, la Corte actual viene ajustándose, en ciertos fallos, a nuevas tendencias del derecho internacional. Entre éstas, su fragmentación y decodificación, evidenciada en la Comisión de Derecho Internacional, que hace largos años no logra adoptar tratados de alcance universal. O mediante una jurisprudencia que busca corregir desigualdades y pretendidas injusticias, de un derecho clásico, para algunos, superado. Sus Jueces, encarnan cada vez más, el que en la Corte, “en el conjunto, están representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo” (artículo 9 del Estatuto). En consecuencia, algunas recientes sentencias, lo han evidenciado y basado, también, en la proporcionalidad equitativa, principios generales evolucionados, recogidos por las resoluciones de los Organismos Internacionales, y procurado la reparación de antiguos desequilibrios. Algunos Magistrados añaden que en la creación del derecho internacional tradicional, no han participado los nuevos Estados, y sólo le ha sido impuesto. A fines de año, se elegirán cinco nuevos Jueces. Uno por Latinoamérica y El Caribe, en reemplazo del  mexicano. Recordemos que éste y el brasilero que continúa, en ningún momento, votaron a favor de Chile en el juicio marítimo con Perú, cuyo fallo no estuvo ajeno a estas consideraciones.

Cualquiera sea el resultado de la excepción chilena, de no aceptarse o ser considerada junto al fondo del caso, no representaría más que desestimar un recurso procesal previo. Lo que no condiciona la sentencia final, donde nuestras argumentaciones legales, ciertamente tienen mayor solidez que argumentos politizados. No obstante, las alternativas enunciadas existen. En todo caso, habrá que enfatizar el que la Corte debiera reencontrarse con su jurisprudencia estrictamente jurídica, fuente auxiliar del Derecho Internacional (Santiago, 5 agosto 2014)

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*Puntos incluidos en la ponencia del 29 de julio, en el Instituto Latinoamericano de Relaciones Internacionales, de la U. Miguel de Cervantes, junto al panel integrado por los Profesores Miguel Schweitzer y Jaime Lagos.