El Tribunal de alzada de Santiago acogió un reclamo de ilegalidad (Contencioso Administrativo, causa Rol N° 655-2020) deducido por AFP Hábitat por la sanción aplicada por la Superintendencia de Pensiones por haber enviado una carta vía correo electrónico a sus afiliados en el contexto de la discusión parlamentaria sobre el primero retiro de fondos previsionales. El interés de la decisión radica en el conflicto planteado, por un lado, el derecho a la libertad de opinión de las entidades empresariales y por otro la potestad de una autoridad administrativa en regular la publicidad, promoción, auspicio o entrega de información que efectúan al mercado y sus afiliados lo que ha sido escasamente debatido en nuestro sistema jurídico.
El caso se inicia luego que AFP Hábitat remitiese en julio del año 2020 un correo electrónico a sus afiliados luego que la Cámara de Diputados aprobara la idea de legislar sobre el proyecto de reforma constitucional que permitiría a los cotizantes efectuar el primer retiro de su 10% de ahorro previsional. En su carta, la AFP expresó su disconformidad con la decisión legislativa, que calificó como “un error histórico” al dejar a un porcentaje relevante de la población con una preocupante vulnerabilidad provisional. Si bien Hábitat indicaba que aún quedaban tramites legislativos adicionales para que el proyecto se convirtiese en ley, advertía “…no solo un daño futuro a las pensiones de millones de afiliados, sino también un duro golpe a las futuras generaciones que deberán financiar las pensiones de quienes hoy retiren sus ahorros”. En tono crítico la AFP contrastaba dicha medida con la mejor calidad del programa de ayuda del gobierno, calificando la votación en la cámara baja de ideológica y populista. Aunque Hábitat expresó entender las necesidades de miles de familias que perdieron sus empleos, se afectaron sus ingresos, sostuvo que era responsabilidad del mundo político y de las autoridades gubernamentales analizar instrumentos y políticas públicas que apoyasen de la mejor manera posible los problemas transitorios mientras se generaban las condiciones para la oportuna reactivación de la actividad económica y del empleo.
En su carta a los afiliados AFP Hábitat admitió que el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados podía ser una ayuda a quienes lo necesitan, aunque lo calificó de regresivo debido a que los principales favorecidos eran quienes menos necesitaban de ayuda. Lo anterior a juicio de Hábitat dejaba en evidencia que el proyecto de retiro de fondos, a diferencia de lo que se intentó comunicar a la opinión pública, no buscaba ayudar a las personas necesitadas, sino destruir el sistema provisional sin importar el costo para las personas y el país. Finalmente, la AFP sostuvo que el proyecto abría una puerta que en el mediano y largo plazo serian perjudiciales e innecesarias y que existían mejores alternativas que plantear un dilema que polariza a la sociedad ante una definición trascendental como el de disponer del ahorro provisional para un fin diferente al definido.
La remisión de dicha carta dio origen a que el Superintendente de Pensiones formulara tres cargos a Hábitat en razón a que “esa Administradora emitió opiniones, afirmaciones y juicios de valor sobre la aprobación por la H. Cámara de Diputados del Proyecto de Reforma”. El primer cargo formulado por el organismo fue la infracción al inc. 1° del art. 23 del DL 3500, que en su parte relevante establece que las AFP tendrán objeto único: “serán sociedades anónimas que tendrán como objeto exclusivo administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece esta ley”. Dicha norma a juicio del Superintendente debía interpretarse como una restricción legítima al derecho de ejercer cualquier actividad empresarial. De modo que para dicha autoridad el contenido del mensaje no debía versar sobre aspectos distintos de la previsión y el ahorro y, más específicamente, sobre las prestaciones que las administradoras pueden o deben realizar, concluyendo que tales opiniones no se ajustaban a su giro exclusivo y margen de acción conforme al objeto exclusivo de las AFP. Los dos cargos restantes fueron desestimados con un mínimo de razonamiento por la Corte de Apelaciones careciendo por tanto de interés para un análisis más detallado. Solo diremos que el segundo cargo fue por la presunta infracción al art. 4 de la Ley N° 19.628, debido a que el entidad fiscalizadora estimó contrario a la ley que las A.F.P. utilizasen los datos de sus afiliados para contactarlos por asuntos distintos, al emitir opiniones sobre la contingencia nacional como fue la declaración pública que Hábitat S.A. envió a 1.293.718 afiliados, incurriendo en un tratamiento indebido de sus datos personales, no demostrando que contaba con autorización expresa de los titulares de los mismos. El tribunal no observó vulneración alguna en comunicaciones personalizadas que no revelaban de manera identificable datos de ningún tercero, añadiendo que para que exista haya una real vulneración a la Ley N° 19.628, debía existir algún grado de afectación al bien jurídico protegido, básicamente la intimidad y la vida privada de las personas. De modo que el envío de comunicaciones privadas para la Corte de Santiago no transgredió la esfera de privacidad de las personas, como mal pudo la carta enviada por Hábitat haber afectado la intimidad o vida privada de sus afiliados, planteamiento que contaría para el tribunal con el respaldo de una jurisprudencia reiterada -que la Corte no especificó- de que la Ley N° 19.628 protege el “núcleo duro de la intimidad”, con el objeto de evitar “la intrusión indebida y maliciosa en asuntos, comunicaciones o recintos íntimos del titular del bien jurídico protegido […] causando «sufrimiento o daño al afectado”, idea plasmada para el tribunal de alzada en la tramitación de la Ley N° 19.628.
La Superintendencia dictó la Res. Exenta N° 31 (07/10/2020), acto administrativo terminal por el que dio íntegramente configurados los tres cargos procediendo a condenar a la AFP Hábitat a una multa de 2.000 U.F.
AFP Hábitat dedujo ante la Corte de Apelaciones de Santiago reclamo de ilegalidad en contra de la sanción solicitando la desestimación de los cargos o en subsidio, la rebaja de la a la censura o bien, a la mínima multa.
La Corte de Apelaciones luego de sintetizar los argumentos de las partes y de transcribir las normas constitucionales y legales aplicables al procedimiento respecto al primer cargo sostuvo que en nuestro sistema jurídico, emitir opiniones políticas, económicas y de cualquiera otra índole eran expresión de una libertad fundamental y de un valor democrático constitucional básico, motivo por el cual una limitación en dicho ámbito se reservaba a casos inequívoca e indudablemente fundados, como en el art. 101 inc. 3°, de la Constitución Política, que declara a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Públicas como “no deliberantes”, o las limitaciones sobre la emisión de opiniones a los funcionarios judiciales, según el artículo 323 N.º 2 y N.º 3 del COT. La relevancia esencial para el funcionamiento social e individual, que el ejercicio de tal libertad de expresión para la Corte de Santiago estaba fuertemente asegurado por el art. 19 Nº 12 de la Carta Fundamental. Destaca el tribunal que el DL 3500, no es una ley de quórum calificado, por lo que resulta en cualquier hipótesis impotente como fundamento para limitar la libertad de expresión, no conteniendo además el DL citado norma expresa que limite la libertad de opinión, repugnando al derecho que tal prohibición sea atribuida a una AFP como fruto de la interpretación analógica relativa al objeto social exclusivo que establece el art. 23. De modo que, para la Corte, aunque las opiniones, en caso de ser excedentes de su objeto, pudieran ser consideradas como inválidas, de ello no se seguía que sean jurídicamente prohibidas ni, menos, que puedan ser sancionadas.
En su razonamiento el Tribunal de alzada de Santiago sostuvo que el DL 3500 no contenía una prohibición expresa relativa a la libertad de expresión de una AFP, añadiendo que tampoco hubo por parte de Hábitat un uso abusivo, ni siquiera excesivo, a la luz del art. 23 del DL 3500. En tal sentido para la Corte el ejercicio de su libertad de expresión no podía ser considerado ilícito, pues, con independencia del acierto o desacierto, o gusto o disgusto que la Autoridad le atribuya a sus opiniones, estas aparecían como correctamente enmarcadas en el ámbito de la discusión general, habida cuenta de que -como era público y notorio- en el debate se ha hecho notar por especialistas, que el retiro anticipado de ahorros previsionales ha tenido efectos económicos adversos para el funcionamiento del sistema de previsión social, en el exacto sentido anunciado por la carta enviada a los afiliados. De manera que para el tribunal de alzada la ilustración de dichas circunstancias, que Hábitat hace a sus cotizantes, cumple funciones de educación provisional, que son lícitas. En una interpretación inédita respecto a la titularidad del derecho a la libertad de opinión de personas jurídicas, la Corte de Apelaciones destacó que tenían pleno derecho a oponerse, con el respeto y objetividad debidos, a los escenarios que estimasen gravemente lesivos para su desarrollo, como en el caso sublite, no siendo en absoluto admisible que, “en un régimen democrático, la autoridad administrativa sancione a quienes emiten opiniones adversas a sus políticas, ni que se las sancione por intentar evitar sus perjuicios; menos, careciendo de ley expresa”. En cuanto al contenido mismo de la carta, estimó el tribunal de alzada que era especialmente relevante la advertencia de Hábitat a sus cotizantes -una comunicación circunscrita a ellos- no teniendo fines propagandísticos sino de información básica y sensible al público estrictamente interesado, lo que no podía ser considerado como exorbitante al objeto social, al tratarse de un acto de información sobre circunstancias objetivas, valoraciones y prospecciones de claro interés para los ahorrantes y que, por tanto, en cuanto información relevante, difícilmente podía sostenerse que no le resultaba lícita a la AFP o, más aún, que para la Administración sería lícito impedir o sancionar su difusión entre los particulares, titulares de los fondos.
Para la Corte de Santiago, la Administración no fue capaz de demostrar que la carta no tratase de información relevante, la que tildó sin más, como información política. De la lectura, de la carta, el tribunal sostuvo que claramente no tenía por fin último criticar un proyecto de ley o una política pública, sino que la opinión se enmarcaba en una advertencia a los ahorrantes sobre los efectos que, una vez aprobados tales preceptos y políticas, su conducta personal ulterior, como particulares, podría tener, tratándose de actos privados, autónomos y singulares de ellos -no de la autoridad- de hacer efectivos sus derechos a retiro una vez que quedase autorizado. Concluyó el tribunal de alzada de Santiago que dicha información aparecía como estrictamente perteneciente al objeto social y, además -como era público y notorio- como una aspirada contribución a la transparencia en las inversiones y los resultados obtenidos por las AFP, y al compromiso activo de estas instituciones con la evitar posibles malos resultados para sus ahorrantes.
La Corte de Apelaciones por el razonamiento expuesto resolvió acoger con costas el reclamo de ilegalidad deducido por AFP Hábitat contra la Superintendencia de Pensiones, dejando sin efecto la sanción aplicada.
El Consejo de Defensa del Estado requirió a la Corte la certificación de queja, razón por la cual probablemente la Corte Suprema tendrá la última palabra sobre el pleito. (Santiago, 4 diciembre 2021)