Por Tomislav Bilicic y Williams Valenzuela.

Como sabemos, los tratados internacionales en materia de derechos fundamentales distan de la concepción clásica de los acuerdos internacionales celebrados entre Estados o entre éstos y organismos internacionales. Si bien, todo tratado genera obligaciones y derechos a favor de los contratantes, dichas circunstancias varían y adquiere un rol central dentro de los ordenamientos jurídicos, en la medida que versen sobre derechos de la persona humana. En efecto, un tratado en materia económica, si  bien obliga —desde un punto de vista formal— en los mismos términos que otro de derechos humanos, pero, en uno y otro caso, las consecuencias para el Estado de Derecho son diferentes, sobre todo en nuestro sistema jurídico, donde los derechos esenciales de la persona humana constituyen un límite a la soberanía estatal (Art. 5.2° CPR).
Desde la perspectiva anterior, basta recordar las obligaciones generales que se imponen desde el derecho de los tratados, las que se cristalizan principalmente en la Convención de Viena sobre la materia de 1969. Asimismo, cada convención o acuerdo internacional regula en forma autónoma las consecuencias que se siguen de su adopción, las que adquieren una dimisión diversa —como decíamos— en la medida que se trate de tratados que recojan derechos humanos. En efecto, en nuestro sistema regional de protección de derechos esenciales basta citar los artículos 1.1 y 2° de la CADH, que generan las obligaciones de respeto de los derechos garantidos en la Convención y la prohibición de invocar el derecho interno como pretexto de incumplimiento de las obligaciones internacionales.
A partir de dichos artículos se ha ido construyendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana, ya que ambas obligaciones representan la piedra angular del Sistema Interamericano de protección de derechos de la persona humana en la región.
Así, a partir de lo expresado se desprenden una serie de consecuencias jurídicas y políticas para los Estados partes de la Convención, como el nuestro. Desde dicha línea se han venido desarrollando diversas teorías para la protección y promoción de dichos derechos donde encontramos, en la etapa más reciente, al control de convencionalidad que se impone desde la CADH a los Estados miembros del Sistema Interamericano.
Para los alcances de este trabajo el tipo de control de convencionalidad que nos interesa es el interno o nacional, dado que es el que viene a generar las mayores dificultades teóricas, políticas y orgánicas en su aplicación e implementación.
Como señalábamos, desde el artículo 2° de la CADH se genera la obligación para el Estado de Chile de adecuar el ordenamiento jurídico interno a la CADH, es más se deben adoptar las medidas legislativas del caso y “las medidas de otro carácter” “que son, entre otras, las resoluciones judiciales, a través de las cuales debe cumplirse con el objeto de respetar y garantizar los derechos e impedir que el Estado incurra en responsabilidad internacional por violación de derechos humanos en virtud de sus propios actos jurisdiccionales”[1].
Desde dicho artículo, principalmente, se fundamenta la existencia del denominado control de convencionalidad interno o difuso, generándose así la obligación para todos y cada uno de los jueces nacionales de verificar la conformidad de la legislación aplicable al caso de que se trate con las normas interamericanas y, además, como veremos, con la interpretación que de ellas ha efectuado la CIDH, como interprete última del sistema. Dicha técnica protectora de los derechos humanos, representa un verdadero llamado a los jueces nacionales a ser parte del sistema Interamericano y, en definitiva, a contribuir en la defensa y garantía de los derechos individuales; todo lo anterior en virtud de las obligaciones que impone la CADH, en los mencionados artículos 1.1 y 2°.
El control de convencionalidad interno recibe así la denominación de difuso, ya que es tarea de todos los tribunales del país. La propia jurisprudencia de la CIDH se ha encargado de conceptualizar este mecanismo de control en diversos de sus fallos.
Ahora bien, ya conceptualizado el denominado control de convencionalidad interno o difuso, queremos determinar las consecuencias de su adopción en nuestro sistema jurídico, donde se nos ha planteado la siguiente interrogante: Control de Convencionalidad versus Inaplicablibilidad ¿Hacia el control difuso de constitucionalidad? Dado que en nuestro sistema, más allá de las diversas teorías sobre la materia, los tratados sobre derechos humanos configuran parte de la Constitución (Art. 5.2° CPR) y, por ende, son parte del test de constitucionalidad que aplica el Tribunal Constitucional al ejercer sus potestades (ver por ejemplo STCh Rol N° 1340)
Así podemos señalar —en principio y aparentemente— que el alcance que podría tener el control de convencionalidad lograría (incluso) reconfigurar el sistema concentrado de control de constitucionalidad establecido en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, es decir, el juez ordinario al efectuar el control de convencionalidad —que por aplicación del artículo 5° inciso 2° es a la vez control de constitucionalidad— en la resolución de una gestión pendiente y al verificar que una norma interna es contrapuesta a los tratados de derechos humanos, tiene la obligación de dar preferencia en su aplicación a la norma internacional por sobre la norma interna, con lo que en definitiva está inaplicando una disposición legal, ésta última facultad privativa del Tribunal Constitucional conforme al artículo 93 N°6 de la Constitución Política de la República.
En definitiva, podríamos sostener que el control de convencionalidad de la forma en que se encuentra configurado nuestro ordenamiento jurídico es una inaplicabilidad encubierta, o a lo menos es la puerta de entrada al control difuso de constitucionalidad que podría ser ejercido por todos los tribunales de justicia.
Con ello, revive la vieja discusión de que si los tribunales ordinarios de justicia, por aplicación del artículo 6° de la Constitución pueden efectuar o no control de constitucionalidad de la ley.
Evidentemente, a nuestro juicio, creemos que el problema planteado no se soluciona facultando a todos los jueces a realizar un control de convencionalidad directo, es decir, a inaplicar la ley, dado el sistema de control de constitucionalidad existente en Chile y por lo expresado en la propia CADH y lo fallado por la CIDH.
En primer término, la propia Corte IDH en la sentencia dictada en el caso “Atala Riffo y niñas vs. Estado de Chile”, en su considerando 279, estableció: “La Corte recuerda que el artículo 2 de la Convención obliga a los Estados Parte a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención. Es decir, los Estados no sólo tienen la obligación positiva de adoptar las medidas legislativas necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos en ella consagrados, sino que también deben evitar promulgar aquellas leyes que impidan el libre ejercicio de estos derechos, y evitar que se supriman o modifiquen las leyes que los protegen”, de acuerdo a este considerando es posible establecer que la Corte IDH es respetuosa de los procedimientos constitucionales para efectos de la adopción de las medida de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención. En este sentido, una de estas medidas, es efectivamente el control de convencionalidad, el cual -como sabemos- tiene como parámetro de control la CADH y la jurisprudencia de la Corte, de forma tal que si bien en ocasiones anteriores ésta ha determinado que el control de convencionalidad es ex officio y debe ser efectuado directamente por los órganos del Estado, ello es sin perjuicio —como lo dijo en Atala Riffo— de los procedimientos constitucionales internos, toda vez que los jueces nacionales se encuentran sometidos al imperio de la ley. En definitiva, si bien es cierto se debe efectuar el control de convencionalidad a nivel interno, ello es sin perjuicio que se sigan los procedimientos que el mismo ordenamiento jurídico constitucional establece.
En segundo término, en lo referido a los procedimientos internos, es la misma Constitución la que en su artículo 93 consagra la legitimación activa del juez en materia de inaplicabilidad, al disponer que ella «podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto». Cabe preguntarse la razón que tuvo el constituyente para otorgar legitimación al juez de la causa en la materia, lo cual tiene toda lógica en el sistema de control concentrado, por cuanto reconoce que el juez al resolver un asunto puede encontrarse que dentro de las posibles normas con las cuales puede fallar la causa existe una de ellas (la que probablemente utilizará) que genere efectos inconstitucionales. Así, y al encontrase obligado por el principio de imperio de ley debería aplicar la norma, pese a su duda de constitucionalidad, mas el sistema salva tal situación, y el único mecanismo que tiene para ello, es requerir de inaplicabilidad para efectos de que el Tribunal Constitucional, mediante una sentencia estimatoria tenga como destinatario al juez llamado a aplicar la norma, alterando el resultado del proceso en que ésta incide y desplazando la legitimación pasiva desde el legislador hacia el juez, en tanto es el autor del acto de aplicación cuestionado por sus efectos constitucionalmente ilícitos[2].
En conclusión, tanto las normas internacionales como el derecho interno, dan la solución en el evento que una norma interna no “pase” el control de convencionalidad, por cuanto la CADH y la Corte IDH expresamente se refieren a que el cumplimiento de los deberes internacionales respetan los procedimientos constitucionales internos, y por la otra, que la Constitución otorga al juez la legitimación activa para efectos de requerir al Tribunal Constitucional la inaplicabilidad de una norma cuando ésta en su aplicación pueda ser contraria a la Constitución, y por ende, a los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile.

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[1] Nogueira  (2012) p. 298.
[2] Pica F., Rodrigo (2012): Control jurisdiccional de constitucionalidad de la ley en Chile: Los proceso de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de competencia del Tribunal Constitucional. Ediciones jurídicas de Santiago, pp. 51-53.