El viernes 21 de abril de 2017, la Contraloría General de la Republica se pronunció, mediante el dictamen N° 14.000, en materia de recopilación de antecedentes y ejercicio de las facultades que le confiere el inciso tercero del artículo 162 del Código Tributario, para efectos de la persecución de los ilícitos tributarios vinculados con casos que serían constitutivos de financiamiento irregular de la política.
El citado artículo 162 en su inciso tercero dispone que “si la infracción pudiere ser sancionada con multa y pena privativa de libertad, el Director podrá, discrecionalmente, interponer la respectiva denuncia o querella o enviar los antecedentes al Director Regional para que persiga la aplicación de la multa que correspondiere a través del procedimiento administrativo previsto en el artículo anterior”[1].
La discrecionalidad en la actividad administrativa es compleja. Ernest Forsthoff la define como «un ámbito de acción y de decisión, al elección entre varias formas de comportamiento igualmente posible jurídicamente y que el Derecho no da a ninguna de estas formas de comportamiento una preferencia sobre las demás.«[2].
A su vez como contraposición a la discrecionalidad, se encuentra el acto reglado que es aquel que desarrolla estrictamente un mandato legal, por ejemplo el Decreto que concede una jubilación, toda vez para dictar el acto administrativo que concede éste beneficio, la autoridad sólo debe constatar un hecho cierto, cual es, si la persona acredita que cumple los requisitos. En consecuencia, la autoridad no puede apartarse ni tiene libertad de apreciación alguna.
Por su parte la discrecionalidad, es una libertad de apreciación en relación con ciertos elementos del acto frente al objeto del mismo. En efecto, la discrecionalidad, importa cierto campo, mayor o menor, de ponderación en cuanto a qué decidir. Además, dice relación con la oportunidad, la conveniencia.
Dentro de esta lógica, “el acto discrecional tiene lugar cuando la ley deja a la Administración un poder libre de apreciación para decidir si debe obrar o abstenerse, o en qué momento debe obrar, o cómo debe obrar, o en fin, qué contenido va a dar a su actuación”[3].
Dicho lo anterior, no se pueden confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad. Al respecto, Miguel S. Marienhoff comenta que la arbitrariedad es una conducta antijurídica e ilegítima de los órganos del Estado; en cambio la discrecionalidad se desenvuelve en un contexto de juridicidad y es por principio legítima.
En la especie, el ordenamiento jurídico tributario entrega al Director del Servicios de Impuestos Internos, una potestad discrecional,  que consiste en ejercer la acción penal o bien sólo instruir la imposición de una multa administrativa.
En la misma línea, el citado dictamen  N° 14.000 recuerda que “los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, están obligados a observar el principio de imparcialidad consagrado en el artículo 11 de la ley N° 19.880, conforme al cual, tanto en la substanciación de sus procedimientos como en las resoluciones que adopten, han de actuar con objetividad y respetar el principio de probidad, el que, a su vez, les impone la obligación de emplear medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, según lo ordena el artículo 53 de la ley N° 18.575”.
En este contexto, la Contraloría General de la República, realza el cumplimiento de los principios de juridicidad, eficiencia y eficacia por parte de los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa en su actuar e indica que la “celeridad y economía procedimental contemplados en los artículos 7° y 9° de la ley N° 19.880, corresponde que el anotado servicio ejerza oportunamente alguna de las facultades que el inciso tercero del artículo 162 del Código Tributario le confiere cuando se trate de las infracciones tributarias que allí se consignan, de modo de evitar que las acciones destinadas a su persecución y sanción se extingan por prescripción”. (Santiago, 5 junio 2017)