Aunque cueste creerlo, hay personas que expectantes aguardan cada capítulo de “¿Cómo reconocer a un Neoconstitucionalista?”. Algunos, cuyas identidades no revelaré (para proteger su honra) me han confesado que al leer esta serie de columnas se han reconocido como Neoconstitucionalistas. Incluso, colegas a quienes he tenido el privilegio de acompañar en sesiones de clases en post grado se han aventurado a analizar intelectualmente al suscrito tratando de definir si es o no de la mencionada “especie”. Con el propósito de continuar complicando el debate, a continuación revisaremos otro elemento propio de la teoría neoconstitucionalista del Derecho.
Uno de los elementos fundamentales para reconocer a un Neoconstitucionalista es su postura frente a las Lagunas Jurídicas y la manera de colmarlas. El análisis de las Lagunas en el Derecho no es nuevo. Según Chaissoni, ya habrían referencias a ellas por parte de Justiniano en la Constitución Tanta que dispone la promulgación del Digesto.
En épocas pretéritas, el asunto fue percibido únicamente como un problema de práctica forense. En cambio, a finales del siglo XIX la existencia de las lagunas jurídicas fue el estandarte de lucha de ciertos autores para combatir a tres enemigos. Primero el modelo de organización estatal centralizada, heredera del Estado absolutista, en especial su monopolio tanto de la producción normativa como de la fuerza. Segundo, a la doctrina jurídica que le servía de fundamento: el positivismo de la época, curiosamente continuador de la tradición metodológica subsuntiva del derecho natural. Y tercero, la tesis de la auto -integrabilidad hermenéutica del Derecho, según la cual cualquier eventual espacio de falta de integridad del ordenamiento jurídico (especialmente de la Ley) podía ser completado mediante la regeneración del mismo.
La existencia de las Lagunas, su definición y clases,  la manera de colmarlas,  los insumos para ello  y su relación con la interpretación–aplicación de las normas son asuntos que comprometen esferas tan diversas como la Teoría y Filosofía del Derecho (especialmente a través del concepto mismo de Derecho y la Teoría de sus Fuentes) la Teoría y Filosofía Política, por intermedio de la noción de separación de poderes y – en general – al Derecho Público a causa del rol que hoy en día corresponde jugar a las Constituciones en la fundamentación de los sistemas normativos.
Sin perjuicio de que el positivismo de la Escuela de la Exégesis y de la Jurisprudencia de Conceptos, estimulado por el movimiento codificador, a comienzos de 1900 negó tajantemente la existencia de lagunas en el Derecho, ilustres representantes del positivismo ya más avanzado el siglo XX arribaron a la misma conclusión pero fundados en razones diversas. Tal es el caso de Kelsen y su tesis de la plenitud del Derecho, basada en la idea de que todo lo no prohibido se encuentra permitido.  Otros positivistas, en cambio, no sólo aceptaron la existencia de lagunas en el Derecho, sino que también distinguieron con precisión sus diversas clases. Nos referimos – por ejemplo – a  Carlos Achourrón y Eugenio Bulygin
En la actualidad, en tiempos del denominado Estado Constitucional de Derecho, los roles de las teorías omnicomprensivas del Derecho respecto de las lagunas parecen haberse alterado. Mientras en el pasado, la existencia de aquellas era negada por algunas versiones más del positivismo hoy lo es por el no-positivismo Neoconstitucionalista.
En efecto, como sostiene Juan Carlos Bayón, la existencia de conductas no reguladas será tanto más improbable cuanto mayor sea la presencia en el ordenamiento de normas que definan con muy altos niveles de abstracción los casos genéricos que regulan, pues a mayor nivel de abstracción, mayor será el número de casos individuales a los que resultarán aplicables.  Y como sabemos, la presencia de disposiciones abstractas con alta densidad axiológica – al menos a nivel de Cartas Fundamentales – es uno de los hechos que reporta (e incluso fomenta) el Neoconstitucionalismo. Eso es lo que Alfonso García quiere expresar cuando afirma que en el panorama de la Filosofía del Derecho Contemporánea se observa que el recurso a los principios sirve para justificar la eliminación de las lagunas en el Derecho.
Así, hoy, mientras muchos – principalmente positivistas – reconocen la existencia de lagunas y afirman que cuando el juez decide un caso no regulado ejerce mera discrecionalidad, un Neoconstitucionalista, basándose en la aplicación directa y la sobreinterpretación de la Constitución, señalará que el juez frente a un caso como este no falla (ni debe fallar) discrecionalmente, sino que aplica (y debe aplicar) el Derecho contenido en la Constitución. 

Todas las referencias a los autores mencionados en esta columna proceden de:
– ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio (1975) Introducción a la metodología de las Ciencias Jurídicas y Sociales, Buenos Aires, Astrea.
– BAYÓN, Juan Carlos (2009): “Sobre el principio de prohibición y las condiciones de verdad de las proposiciones normativas”, en BULYGIN, Eugenio, ATIENZA, Manuel, BAYÓN, Juan Carlos, Problemas Lógicos en la teoría y práctica del Derecho, Madrid, Fundación Coloquio Europeo.
– CHAISSONI, Pierluigi (2004): “Las lagunas en el Derecho. Proyecto de voz para un vademécum jurídico”, en COMANDUCCI, Paolo, Análisis y Derecho, México, Fontamara.
– GARCÍA FIGUEROA, Alfonso (2009): Criaturas de la moralidad, una aproximación neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Madrid, Trotta.

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