Con fecha 04 de octubre del presente año el diario La Tercera publicó una nota donde se explican algunas claves para entender los “Pandora Papers” y su vínculo con Chile. En ella, se indica que los Pandora Papers son un proyecto del Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación en el que participaron 150 medios y más de 600 periodistas de todo el mundo, que tras dos años de investigación se reveló, en relación con el Presidente Sebastián Piñera, su vínculo con las llamadas sociedades offshore, es decir, sociedades en paraísos fiscales.
En ese contexto, se dio cuenta de un negocio entre el Presidente y el empresario Carlos Délano en relación al proyecto minero Dominga, en donde se condicionaba el pago de la tercera cuota de la venta de dicho proyecto, a que la zona de emplazamiento no se transformara en una zona de exclusión, decisión que le corresponde a la Administración en el período en que Piñera ejerce como Presidente. Se hace la precisión, en todo caso, que los participantes de la sociedad serían los hijos del Presidente Sebastián Piñera y no él mismo.
La venta se habría decidido el año 2010, año en que comienza el primer Gobierno de Piñera, que se realizaría en dos fases: una en Santiago y la otra en Islas Vírgenes. El pago, por su parte, se realizaría en tres cuotas, la última de ellas, equivalente a 9,9 millones de dólares, condicionada a que el emplazamiento de Dominga no se estableciera como área de protección ambiental. No obstante, sostiene el Gobierno, el Presidente no habría tenido participación ni información alguna respecto del proceso de venta de Minera Dominga, y además, el hecho ya habría sido investigado y la causa cerrada a recomendación de la Fiscalía por inexistencia del delito (investigación a cargo del Fiscal Guerra), decisión ratificada por el Juzgado de Garantía y la Corte de Apelaciones respectiva.
Por otro lado, corresponde explicar en qué consiste el proyecto minero Dominga, que según reportó El Mostrador el 04 de octubre del presente año, consiste en un proyecto de una mina de tajo abierto para la extracción de concentrados de hierro y cobre construido a 16 kms. de La Higuera, en la Región de Coquimbo, y ubicada a 30 kms. de la Reserva Nacional del Pingüino de Humboldt, un área ecológica en la que habita el 80% de la población mundial del Pingüino de Humboldt, que es una especie en peligro de extinción.
El año 2017, en el Gobierno de Michelle Bachelet, el proyecto fue rechazado por la Comisión de Evaluación Ambiental de Coquimbo y el Comité de Ministros del Servicio de Evaluación Ambiental, no obstante, hace menos de dos meses la Comisión Ambiental de Coquimbo aprobó el proyecto, durante el Gobierno actual de Piñera. Se encuentran también recursos judiciales pendientes.
Según se desprende de una nota de prensa del Diario El Día de fecha 12 de agosto de 2021, mientras el Delegado Presidencial Regional Pablo Herman rechazó el proyecto al igual que el SEREMI de Vivienda y Urbanismo Abel Espinoza, la Directora del Servicio Medioambiental, Claudia Martínez, aprobó el proyecto con condiciones, al igual que el SEREMI (s) del Medio Ambiente Ignacio Pinto, el SEREMI de Energía Álvaro Herrera y el SEREMI de Transportes y Telecomunicaciones Juan Fuentes. Por su parte, el SEREMI de Salud Alejandro García, el SEREMI de Economía Carlos Lillo, el SEREMI de Obras Públicas Pedro Rojas, el SEREMI de Minería Emilio Lazo y el SEREMI de Desarrollo Social y Familia Marcelo Telias, también dieron su aprobación. Finalmente, el SEREMI de Agricultura Rodrigo Ordenes señalaba la necesidad de ratificar lo solicitado por el Primer Tribunal Ambiental sobre la distribución y características poblacionales.
A raíz de lo anterior la oposición anunció la presentación de una acusación constitucional en contra del Presidente de la República fundada en dos causales: que mediante actos de su administración se comprometiere gravemente el honor de la República, y por infracción abierta a la Constitución o las leyes dictadas conforme a ella.
Lo anterior nos da pie para comentar brevemente algunos aspectos centrales de la acusación constitucional como institución para luego finalizar analizando sintéticamente si, en este caso, hay mérito para interponerla y aprobarla. Obviamente, lo dicho en la presente columna depende, finalmente, del texto definitivo del libelo acusatorio que efectivamente se presente, aunque pese a ello, se aportan algunas impresiones generales y preliminares.
El profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Los Andes, Luis Alejandro Silva Irarrázaval, publicó en la Revista Ius et Praxis del año 2017 (pp. 213-250) un artículo titulado “Acusación constitucional y garantía política de la supremacía constitucional”, donde sostiene que la acusación constitucional es una institución cuya naturaleza jurídica es ser un mecanismo de control político de la supremacía constitucional, resaltando entonces que el Tribunal Constitucional no es el único y final intérprete de la Constitución.
Señala lo anterior considerando que i) “La acusación constitucional en el constitucionalismo chileno se explica mejor si se la entiende como un procedimiento que, originalmente concebido para garantizar jurisdicción criminal para los más altos dignatarios de la república, evolucionó hacia un mecanismo del engranaje de pesos y contrapesos que conserva el equilibrio de los poderes estatales. Los sucesivos cambios de los textos constitucionales sobre la institución darían cuenta de esta transformación: lo que nació como un procedimiento judicial terminó siendo un resguardo político del Congreso frente a los poderes Ejecutivo y Judicial” (p. 224); ii) “El listado de sujetos que pueden ser acusados constitucionalmente refleja una intención clara del constituyente: comprende a las más altas autoridades del Estado” (p. 225) que se explica pues en sus manos se encuentra la responsabilidad en la conducción de los negocios del Estado; iii) “El hecho de que sea el Congreso, y solo el Congreso, quien tiene la facultad para perseguir la responsabilidad nacida de actuaciones que dañan la confianza pública en las autoridades políticas, habla en forma elocuente acerca de la naturaleza política de la acusación constitucional, porque el Congreso es el órgano político por antonomasia” (p. 226); iv) En torno a las causales de la acusación, “pese a la variedad de conductas cubiertas por las diferentes causales, es obvio que todas responden a la misma lógica: la protección de la confianza pública depositada en algunas de las autoridades estatales más importantes” (p. 226); v) “La forma de jurado garantiza al Congreso el margen de discrecionalidad que necesita para actuar como un eficaz contrapeso político del Ejecutivo” (p. 228); vi) “la acusación constitucional busca proteger la confianza pública depositada en algunas autoridades especialmente relevantes para la marcha de los negocios públicos. Las sanciones previstas para la acusación constitucional estarían dirigidas a terminar con la causa del daño, destituyendo al funcionario responsable, y a prevenir daños en el futuro, inhabilitándolo por cinco años” (p. 228); y vii) el fundamento práctico, relativo a cómo en la realidad se ejerce este mecanismo, que da indicios de la premisa que se sostiene.
Ahora bien, creo que la conclusión a la que llega el profesor Silva debe ser objeto de una precisión: si bien el contenido o naturaleza de la acusación constitucional es eminentemente política, no se debe olvidar que la Constitución también es norma jurídica fundamental, de modo que si bien se comparte con el autor la oposición a entender a esta institución como un mecanismo de control puramente jurídico, también debe descartarse que sea puramente político, siendo realmente un mecanismo de control híbrido, que mezcla un control jurídico al mismo tiempo que político. Esto considerando que i) la acusación constitucional exige convencer y comprobar al órgano que decide, la existencia de una causal de acusación constitucional, descripción que realiza el constituyente debiendo resguardar los principios generales que limitan el poder sancionador del Estado; ii) la decisión como jurado apunta al sistema de valoración de la prueba de íntima convicción, que garantiza, como sostiene el autor, el margen de discrecionalidad del Congreso, siendo en única instancia; y iii) las sanciones que se contemplan funcionan como verdaderas penas que incluyen destitución e inhabilitación, sin perjuicio, obviamente, que se refiere a una responsabilidad diferente a la penal, civil o administrativa, claro está. Finalmente, se debe agregar que tal como lo señaló la Corte Interamericana de DDHH en el caso del Tribunal Constitucional contra Perú, de 31 de enero de 2001, en la acusación constitucional el Congreso ejerce facultad jurisdiccional e impone sanciones, y por lo tanto, se encuentra obligado al resguardo de los derechos humanos reconocidos por la Convención Americana, como es el debido proceso.
Por tanto, se puede entender que el Congreso, al conocer y resolver sobre una acusación constitucional, ejerce una facultad jurisdiccional que debe cumplir con los estándares internacionales de los derechos humanos, pero la naturaleza del control que ejerce es tanto político como jurídico, entendiéndose como otro órgano más a cargo de la interpretación constitucional.
En ese sentido es útil recordar la tesis sostenida por el profesor Peter Haberle en el artículo titulado “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales: una contribución para la interpretación pluralista y procesal de la Constitución”, publicado en la Revista Academia sobre Enseñanza del Derecho en el año 2008 (pp. 29-61), en donde se indica que la tesis de que solo el Tribunal Constitucional es el intérprete constitucional, o bien que fuere el último, está lejos de ser cierta, toda vez que hay otros órganos que también interpretan la Constitución, e incluso, la misma ciudadanía debiese considerarse como otro intérprete más.
En el caso chileno esto es bastante cierto, pues es claro que la interpretación sobre los derechos fundamentales está a cargo de los Tribunales de Justicia en las acciones de protección o de amparo, entre otras, o cierto control de constitucionalidad que incluso hace la Contraloría General de la República en determinados casos, o, más cercano al Congreso, el control de constitucionalidad que se realiza al pronunciarse sobre la admisibilidad o no de los proyectos de ley o las indicaciones, entre otros muchos ejemplos. Ahora bien, se reconoce sin embargo que estamos lejos aun de la tesis del intérprete popular en el sentido más amplio de Haberle, pues aun no se ha otorgado un rol relevante a la ciudadanía en la interpretación constitucional.
En el contexto antes dicho, corresponde señalar que en el caso de la acusación constitucional contra el Presidente Sebastián Piñera, así como cualquier otra, es al Congreso Nacional al que le corresponde interpretar soberanamente la Constitución, sin que pueda ser ello controlado judicialmente, siempre que respete el debido proceso o los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, y dicha interpretación puede hacerse tanto usando métodos jurídicos de interpretación como métodos políticos, pues la naturaleza del control es híbrida y el fundamento del voto es libre, siempre y cuando tampoco se caiga en arbitrariedad.
Por lo tanto, en lo sucesivo pretendo dar cierta opinión sintética respecto del caso concreto de los Pandora Papers y la acusación contra Piñera, y en este sentido, se deben despejar algunos puntos que podrían afectar la admisibilidad de la acusación, para luego pasar al fondo. En primer lugar, se pudiere cuestionar que los hechos que se impugnan ocurrieron el año 2010 durante el primer Gobierno de Piñera y, por tanto, ser la acusación extemporánea, pues en ese caso el mecanismo debía ejercerse durante ese mandato y hasta seis meses después de su término.
Si la imputación fuere en atención al contrato de compraventa, esa excepción podría tener cierto sentido, pues el contrato fue de fecha 2010 aunque, el pago de la tercera cuota estaba condicionado a que no se declarara zona protegida la zona en donde se instalaría Dominga, de modo tal que en ese caso, habría que analizar el plazo que acompaña a la condición, para efectos de determinar si tiene o no posibilidad de impugnar dicho acto a la actual Administración. Por su parte, se precisaría que el contrato es un acto privado, de modo tal que tampoco sería, estrictamente, un acto de Gobierno.
No obstante, si la imputación fuere en atención a la decisión adoptada por la Comisión Ambiental de Coquimbo respecto del proyecto en cuestión, que dio cuenta el Diario El Día según lo previamente indicado con fecha 12 de agosto del presente año, sería claramente un acto de la Administración actual, consistente en dar la aprobación al proyecto Dominga teniendo como antecedente de contexto, este contrato celebrado el año 2010. En este caso, el acto en cuestión se vincula con el Presidente de la República pues la Comisión Ambiental de Coquimbo que tomó la decisión estaba integrada, según se desprende de la nota en cuestión, por el Delegado Presidencial, la Directora del Servicio Medioambiental, y diversos SEREMI, dependientes del Presidente de la República, vinculándose directamente con su participación.
Por otro lado, podría alegarse como excepción el principio de única persecución, pues el caso ya fue conocido previamente y cerrado por la Fiscalía el año 2017 considerando que no habría delito, ratificado luego por el Juzgado de Garantía y la Corte de Apelaciones respectiva, según el comunicado del Gobierno. No obstante, se debe precisar que el principio de única persecución se refiere a que sea el mismo hecho -cuestión no clara, pues la decisión de la Comisión Ambiental fue posterior al cierre de la causa- y al mismo tipo de responsabilidad -de modo que dicho alegato podría presentarse en sede penal, pero no en el caso de una acusación constitucional, pues persiguen diferentes tipos de responsabilidad-.
Finalmente, podría alegarse falta de participación y de conocimiento. No obstante, si lo que se imputa es la decisión de la Comisión Ambiental, como se dijo, se integra por el Delegado Presidencial, la Directora del Servicio Medioambiental, y diversos SEREMI, dependientes del Presidente de la República, vinculándose directamente con su participación. La falta de conocimiento, por su parte, es difícil de sostener si se considera que, precisamente según la declaración del Gobierno, se hizo una investigación de la que estaban en conocimiento, de modo tal que el desconocer la existencia del contrato, en este hecho nuevo, no tendría asidero.
De este modo se puede definir el objeto de juicio. No es el contrato en si lo que se evalúa ni la participación en empresas offshore, sino el acto de Administración actual en que la Comisión Ambiental de Coquimbo hubiera aprobado el proyecto pese al rechazo emitido por el Gobierno anterior, teniendo como antecedente de contexto, la participación del Presidente o de su familia en negocios offshore y el contrato de compraventa condicionado a este acto de la Administración.
En este sentido, se podría tener mérito no solo de la acusación constitucional, sino también la investigación penal por negociación incompatible, ilícito sancionado en el artículo 240 del Código Penal y que vincula, también, aquel caso en que los beneficiados no son directamente el funcionario público sino su familia. En el caso de la acusación constitucional, como se dirá, el beneficiado no solo podría ser la familia del funcionario acusado sino también un tercero con íntima amistad.
En efecto, evaluemos ahora las causales mismas de la acusación. La primera se refiere a que con los actos de la Administración -como es la decisión de aprobar el proyecto Dominga por parte de la Comisión Ambiental, vinculada con el Presidente y teniendo como contexto el contrato de compraventa condicionado a esta decisión-, se comprometiere gravemente el honor de la república mientras que, en la segunda causal, dichos actos impliquen una infracción manifiesta a la Constitución o las leyes dictadas conforme a ella.
En el caso de la causal de comprometer gravemente el honor de la República, se debe recordar que la investigación periodística fue realizada por el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación, en el que participaron 150 medios y más de 600 periodistas de todo el mundo, vinculando en estos temas además de al Presidente de Chile, a autoridades o ex autoridades de diversas partes del mundo. Al ser la noticia cubierta por la prensa internacional, se podría estimar que el acto en cuestión, considerando sus antecedentes de contexto de los que da cuenta la nota, compromete efectiva y gravemente el honor de la República. Ahora bien, se debe recordar lo dicho previamente en el sentido de que la evaluación de si el acto en cuestión comprometió o no gravemente el honor de la República, corresponderá al Congreso, que puede analizar esto tanto desde el plano jurídico, pero también desde el plano político.
Finalmente, en el caso de la causal de que dichos actos impliquen la infracción manifiesta a la Constitución y las leyes dictadas conforme a ella, se debe recordar que el principio de probidad se encuentra establecido en el artículo 8 de la Carta Fundamental, y que su definición, conforme a la legislación, es que el funcionario publico siempre debe anteponer el interés público por sobre el propio. En el caso, se estima, que atendiendo todos los antecedentes, en el marco de la decisión ambiental del proyecto Dominga, el Ejecutivo habría antepuesto el interés propio o bien el de sus familiares, o aun el de un tercero con quien tiene íntima amistad, por sobre el interés general, incurriendo en una falta a la probidad. Ahora bien, de la misma forma que la causal antes señalada, se debe recordar que la evaluación de si concurre esta causal o no, también corresponde al Congreso, analizándolo tanto desde el plano jurídico como político. Lo relevante en este sentido, en ambas causales, será la cantidad de votos que se consigan y si cumple o no el quórum exigido.
Por último, señalar que la responsabilidad que tiene el mismo Congreso al ejercer sus atribuciones conforme a la Constitución, se refieren al cumplimiento de los estándares de los derechos humanos, en especial del debido proceso, recordando el fallo de la Corte Interamericana en el caso Tribunal Constitucional contra Perú, pues dichos estándares también obligan al órgano legislativo, de modo que, cumpliéndose ello, la interpretación y el método de interpretación que realice el Congreso, es libre e incontrolable judicialmente, procurando no caer en arbitrariedad, estimando, según lo dicho, que en el caso efectivamente se cumplen las causales que se invocarán. Todo depende, en definitiva, de la cantidad de votos que se obtengan y si se cumple el quórum especial que se exige en una acusación constitucional contra el Presidente de la República. (Santiago, 8 octubre 2021)