En las últimas semanas se han presenciado dos situaciones que involucran a personajes públicos y el uso de caricaturas: la primera fue la publicación por parte del Presidente del PPD -Heraldo Muñoz- de una caricatura de la Ministra Vocera de Gobierno -Cecilia Pérez- acompañada de la expresión “están cayendo los patos asados… ¿Y qué dice la Bachelet”; y la segunda es la promoción de la compañía Jetsmart que alude a la Alcaldesa de Maipú –Cathy Barriga- que, además de usar su caricatura, utiliza el siguiente texto:  “Si te gusta que te vean en todos lados, esta PROMO (es) perfecta para ti (…) “Ingresa “CATHY” como código promocional”.
Si bien ambos casos se refieren al uso de caricaturas de personajes públicos, su trasfondo no es el mismo: en el primero se puede observar el ejercicio de la libertad de expresión, como crítica política; mientras que en el segundo se está frente a un uso lucrativo de la imagen (caricatura) de una autoridad por parte de un tercero. Podría decirse también, que en el primer caso se presencia un posible conflicto de derechos entre el ejercicio de la libertad de expresión de Heraldo Muñoz y el derecho a la propia imagen de Cecilia Pérez; y en el segundo, el conflicto podría presentarse entre la libre iniciativa económica de la compañía Jetsmart y el derecho a la propia imagen de Cathy Barriga.
Para entender el posible conflicto de derechos fundamentales en comento resulta pertinente exponer algunas consideraciones respecto al posible derecho afectado en ambos casos, que sería el derecho a la propia imagen.
La configuración del Derecho a la Propia Imagen en nuestro país no ha estado exento de complicaciones, toda vez que no ha sido reconocido explícitamente como un Derecho Fundamental en nuestra Constitución ni en las leyes, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos que lo contemplan como un derecho autónomo a nivel constitucional y legal.
El objeto protegido por el derecho a la propia imagen es la imagen de una persona natural. El concepto de imagen, para el caso del derecho en comento, se ha entendido como el conjunto de rasgos físicos que permiten identificar a una persona (de Lamo, 2010); se ha señalado que no solamente se agota la protección que otorga este derecho en los rasgos faciales de una persona, cabiendo la posibilidad de que sea reconocida por formas y detalles de otras partes de su cuerpo (Rodrigues da Cunha e Cruz, 2009); y que la imagen no se agota en la figura humana, sino en cualquier manifestación que permita su recognoscibilidad (Blasco, 2008).
En cuanto a la relación entre el derecho a la propia imagen y las caricaturas, se ha señalado que quedan protegidos por el derecho a la propia imagen expresiones como las caricaturas, sombras, imitaciones humorísticas o cualesquiera otra forma de representación que permita su identificación al público (García, 2008); y que el derecho a la imagen abarca la caricatura, que implica una imagen de la persona caricaturizada (Gitrama, 1962). Según lo expuesto, para la doctrina comparada las caricaturas quedarían protegidas por el derecho a la propia imagen.
El problema que se presenta es el de compatibilizar el ejercicio de otros derechos –como la libertad de expresión y la libre iniciativa económica- con el derecho a la propia imagen, problema que no encuentra respuesta en el ordenamiento jurídico chileno al no existir regulación constitucional ni legal sobre el derecho en comento. Por lo anterior, para obtener orientaciones para resolver este tipo de situaciones, es útil recurrir a la regulación que otros ordenamientos jurídicos hayan dictado respecto a estas temáticas.
En España el derecho a la propia imagen cuenta con reconocimiento y regulación tanto constitucional como legal. A nivel constitucional, lo consagra el artículo 18.1 el que expresa que “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen”; mientras que a nivel legal la Ley Orgánica 1/1982 -de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen- consagra en su artículo 8 ciertas conductas que no son consideradas una intromisión ilegítima en el Derecho a la propia imagen, señalando en el artículo 8.2 que “en particular, el derecho a la propia imagen no impedirá: a) Su captación, reproducción o publicación por cualquier medio, cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o en lugares abiertos al público; b) La utilización de la caricatura de dichas personas, de acuerdo con el uso social”.
Se ha expuesto por la doctrina comparada los requisitos que deben cumplir las caricaturas para no constituir una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen, siendo estos: (i) la deformación; (ii) fundarse en el ejercicio de la libertad de expresión y; (iii) que esta no persiga fines puramente económicos (de Lamo, 2010)
Respecto al primero de estos requisitos, si bien se ha seguido la definición de caricatura dada por la RAE (“dibujo satírico en que se deforman las facciones y el aspecto de alguien”), la jurisprudencia española ha ampliado este concepto no reduciéndolo solamente al dibujo, sino también a otras expresiones artísticas que cumplan el requisito de deformación, como los fotomontajes, composiciones y marionetas (de Lamo, 2010).
En relación al segundo requisito, se ha señalado por el Tribunal Constitucional Español (“TCE”) que la función de la caricatura debe ser la de emitir juicios personales subjetivos, creencias y pensamientos (STC 99/2002); y por parte del Tribunal Supremo de España (“TS”) que la caricatura debe permitir la crítica política y social, contribuyendo a la formación de la opinión pública (STS 9 de julio de 2004). La doctrina comparada, comentando este requisito, ha concluido que si la caricatura no es manifestación del ejercicio de la libertad de expresión, la intromisión en la imagen carece de legitimación (Blasco, 2008).
Por último, respecto al tercer requisito se ha pronunciado el TCE al exponer que a través de la caricatura se ejercita la libertad de expresión, que contribuye a la formación de una opinión pública libre, y que desde el punto de vista del interés general no puede tratarse de una actividad puramente comercial. Respecto a este requisito, se ha pronunciado la doctrina comparada señalando que el uso de la caricatura repudia cualquier explotación comercial de la misma y que no se legitima el uso de la caricatura para explotar mercantilmente la notoriedad de un personaje público (Blasco, 2008).
Teniendo en cuenta la normativa expuesta y los criterios señalados por la doctrina y jurisprudencia comparada, se pueden encontrar orientaciones para resolver los problemas presentados en los casos de Cecilia Pérez y Cathy Barriga. Respecto al caso de la primera se aprecia una manifestación legítima del ejercicio de la libertad de expresión en el uso de su caricatura -como medio de crítica política a una autoridad- y, por lo tanto, no habría una intromisión ilegítima al derecho a la propia imagen de la Ministra Vocera de Gobierno; mientras que en el caso de la segunda, estaríamos frente al uso meramente comercial o mercantil de la imagen de una autoridad pública por lo que, al no tratarse del uso de una caricatura en ejercicio de la libertad de expresión, constituiría una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la Alcaldesa.
A pesar de que en nuestro país no se encuentra consagrado explícitamente el derecho a la propia imagen, los tribunales han tutelado este derecho a través del recurso de protección (RDP). Lo anterior en atención a que se ha considerado -tanto por la doctrina como por la jurisprudencia- como un derecho fundamental implícito amparado por el artículo 19 N°4 de la Constitución por encontrarse comprendido en el atributo de privacidad de las personas (CS Rol N°2.536/2015, 5 de mayo de 2016; CS Rol N°9.970/2015; Rol N° 7.148/2015; Rol N° 9.973/2015; Rol N° 33.280/2016)
En relación al uso comercial de la imagen de personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública, hay dos casos paradigmáticos resueltos por nuestros tribunales –conociendo RDP- que podrían ser homologables con el de Cathy Barriga y que podrían dar luces para resolverlo: Zamorano Zamora Iván con VTR (CAS, Rol N° 1.009-2003) y González Ramírez Fernando con VTR (CS, Rol N° 3.479-2003). En ambos casos, la recurrida utilizó la imagen de deportistas, sin su consentimiento y con fines puramente comerciales para promocionar la transmisión de distintos eventos deportivos, resolviéndose que en ambos casos no se contaba con la autorización de los deportistas y ordenando que la recurrida se abstuviere de seguir utilizando la imagen de los afectados. De los casos expuestos, podemos extraer un cuarto criterio para el uso legítimo de la imagen (o caricatura) de una persona con fines comerciales: el consentimiento del titular del derecho.
Es importante, al analizar casos como los de Cecilia Pérez y Cathy Barriga, determinar los distintos derechos e intereses que pueden estar en juego y buscar los distintos criterios que nos puedan ayudar a resolver estas controversias. En relación al uso de caricaturas y su relación con la propia imagen, sería recomendable avanzar tanto en la consagración constitucional y legal del derecho a la propia imagen y así tener más herramientas para poder resolver casos como los planteados, así como otros que se puedan suscitar en el futuro. (Santiago, 6 febrero 2019)