Quien trabaja es digno, tiene una dignidad especial, una dignidad de persona"

– Papa Francisco, en una homilía en mayo de 2013

INTRODUCCIÓN

En Chile, el Subsidio por Incapacidad Laboral (SIL) se origina a partir de una licencia por enfermedad común o curativa, financiado con cargo a la cotización obligatoria del trabajador conforme al Régimen de Prestaciones de Salud[1].

Dicho subsidio corresponde a una suma de dinero que se paga por el período en que un trabajador se encuentra con licencia médica y cuya finalidad es reemplazar la remuneración o renta que deja de percibir mientras está enfermo. Se origina ante su incapacidad temporal para trabajar, debido a una enfermedad o accidente de origen común, por lo que reemplaza a la remuneración o renta del trabajador, sujeta a un tope imponible, siempre que se cumplan ciertos requisitos mínimos de afiliación y cotización. Su financiamiento recaerá en Fonasa o en la Isapre, según la afiliación del trabajador beneficiario, dinero que proviene de las cotizaciones obligatorias de salud que equivalen al 7% del sueldo imponible[2].

Son, entonces, beneficiarios al SIL todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y privado -dependientes o independientes- que se encuentren acogidos a algún sistema previsional. Sin embargo, existen varias diferencias entre un sector y otro en cuanto al tratamiento de las licencias, existiendo una que destaca por sobre las demás y que constituye el motivo del presente informe: las licencias médicas emitidas a trabajadores del sector privado se pagan a contar del cuarto día de licencia, si ésta es menor o igual a diez días, y a contar desde el primer día si el período de licencia es superior a diez[3].

El presente informe en derecho tiene por finalidad revisar el tema sobre licencias médicas en relación a dicha diferenciación, para lo cual se realizará una breve revisión de la historia de las licencias médicas en Chile, luego una lectura de la Historia de la Ley N° 20.585, sobre Otorgamiento y Uso de las Licencias Médicas, haciendo especial énfasis en el tema que nos convoca para luego dar los argumentos que nos motivan a sostener que lo anterior constituye una discriminación arbitraria. Por último, comentaremos cuáles han sido las medidas adoptadas por la autoridad en materia de licencias en relación a la actual pandemia y nuestras conclusiones. En definitiva, nuestra intención es conocer cuál es el origen de esta diferencia, si acaso existe justificación para ella o, de lo contrario, es una desigualdad de trato respecto de la cual el legislador laboral no ha podido – o querido- hasta la fecha hacerse cargo.

BREVE HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE  

La historia de las leyes protectoras del trabajador en Chile se remontan a las primeras décadas del siglo XX, con la dictación del primer Código Sanitario en 1918. Sin embargo, la normativa estaba orientada al tratamiento y curación de enfermedades una vez que estas se manifestaban, siendo de cargo del enfermo durante el tiempo que quedara incapacitado de trabajar.

No fue hasta 1924, con la creación del Seguro Obrero, mediante la Ley N° 4.054[4], que además establece su obligatoriedad, que se demuestra un real avance en cuanto a la previsión en temas de salud. Este Seguro otorgaba asistencia médica por enfermedad a los afiliados, proporcionaba los medicamentos que estos requirieran, atención dental limitada, hospitalización preferencial, subsidio en dinero durante la enfermedad, atención maternal para las obreras o cónyuges de los asegurados, indemnización por muerte del asegurado, pensión de invalidez y pensión de retiro. Pero el avance más importante de la época en materia de previsión ocurrió con la dictación de la Ley de Medicina Preventiva N° 6.174[5] de 1938, que tenía el objetivo de prevenir a tiempo las enfermedades más comunes e importantes entre los trabajadores que les conducían a la invalidez y la muerte temprana.

Sin embargo, no es posible hablar de un Sistema de Salud y Seguridad Social en Chile sino hasta fines de la década del ’50s con la creación del Servicio Nacional de Salud (SNS) que concentra y unifica una diversidad de organismos como la Caja del Seguro Obrero, la Dirección General de Protección a la Infancia y Adolescencia, los Servicios Médicos de las Municipalidades y la Sección de Accidentes del Trabajo del Ministerio del Trabajo, todos entes que se ocupaban de las necesidades de salud de la población obrera, de personas de escasos recursos y de indigentes. Junto con el Servicio Médico Nacional de Empleados (SERMENA, creado en el año 1942) que estaba orientado al sector de la población de clase media y media-baja, financiado con un copago de los afiliados, el SNS pasa a ser el pilar del desarrollo del sistema de Salud en Chile. En la década de los ‘60s se desarrollan una serie de reformas sociales en materia de salud, crece la inversión en hospitales y aumenta considerablemente el número de profesionales de la salud y la extensión de la cobertura demográfica[6].

LA GRAN REFORMA A LAS LICENCIAS MÉDICAS

En cuanto a las licencias médicas, éstas recién verían la luz en el año 1960 con la dictación del D.F.L N° 338 que daría origen al Estatuto Administrativo para Empleados Públicos. En esta norma se hablaría por primera vez de licencias al definirlas como “el derecho que tiene el empleado a ausentarse del Servicio con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en los casos y condiciones que más adelante se señalan”[7] teniendo derecho a ella con el goce total de sus remuneraciones durante el tiempo que aquella fuera determinada según certificado médico del Servicio Médico Nacional de Empleados[8].

No obstante, el sector privado tendría que esperar al menos veinte años para ver regulado el tema de licencias. Así en 1984, mediante Decreto Supremo Nº 3 del Ministerio de Salud se aprobó el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional (DS).  La propia normativa señala que su dictación se habría debido a la necesidad de uniformar los procedimientos a los que debían ajustarse los Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional (Isapres) en la autorización de las licencias médicas de los trabajadores de los sectores público y privado, sean dependientes o independientes[9].

Dicho DS definió como licencia médica “el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por un Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo”[10]. La normativa además estableció que en su aplicación se incluirían tanto trabajadores afiliados a Isapres, como a los regidos por el Estatuto Administrativo, es decir tanto del sector privado como del sector público.[11] Sin embargo, en cuanto a la entidad que la concede, establece una diferencia entre ambos, ya que en el primer caso la licencia es concedida por la Isapre, en cambio las licencias de los trabajadores regidos por el DFL N° 338 son concedidas por resolución del Servicio al que el funcionario pertenece[12].

Merece destacar el hecho que el DS establece que le corresponde al Fondo Nacional de Salud (FONASA) velar por la correcta aplicación por parte de las Isapres del reglamento y de fiscalizar la forma como éstas hacen uso de la facultad de autorizar las licencias médicas que se someten a su trámite, por medio de controles mensuales[13].

Ahora bien, en el año 1978 se dictó el DFL N° 44 que determinó las normas comunes para subsidios por incapacidad laboral para los trabajadores dependientes del sector privado. Esta normativa estableció que los subsidios serían devengados desde el primer día de la correspondiente licencia médica, si ésta fuere superior a diez días o desde el cuarto día, si ella fuere igual o inferior a dicho plazo[14][15]. De acuerdo a dicha normativa, el empleador no tenía la obligación de pagar estos tres días, salvo que se hubiera pactado por contrato individual o colectivo del trabajo, por un convenio colectivo o fallo arbitral[16], así como tampoco lo era para la entidad subsidiaria del beneficio. 

Se desconocen las razones originales por las que el legislador laboral de 1978 determinó la regla del pago de la licencia al trabajador del sector privado a partir del cuarto día. Sin embargo, aquello fue ampliamente discutido durante la tramitación del Proyecto de Ley sobre Otorgamiento y Licencias Médicas, presentado por Mensaje de la Presidenta Michelle Bachellet el año 2009, tema que revisaremos a continuación.

BREVE REVISIÓN A LA HISTORIA DE LA LEY SOBRE OTORGAMIENTO DE LICENCIAS MÉDICAS

El fundamento del Ejecutivo para proponer el Proyecto de Ley sobre Otorgamiento y Uso de Licencias Médicas se radicó en el aumento sostenido que habían estado experimentando las licencias durante aquellos años, detectándose la existencia de sistemáticas prácticas fraudulentas al sistema, ya sea beneficiando a personas no enfermas, como a personas que ni siquiera eran trabajadores, por medio de la entrega de licencias falsas. Estas prácticas, a juicio del Ejecutivo, afectaban profundamente al sistema en su conjunto, erosionando la confianza pública y la credibilidad en el ejercicio de este legítimo derecho de todo trabajador y produciéndose, además, pérdidas por miles de millones de pesos. Si bien, a primera vista, los afectados podían ser las instituciones que manejaban los recursos del Sistema, en realidad, estas instituciones sólo se encargaban de administrar un Sistema que se financiaba con los dineros aportados por todos los chilenos, con lo cual resultaba evidente que quien se veía perjudicado por estos fraudes eran, en realidad, los usuarios al disminuir los recursos disponibles para financiar las prestaciones médicas preventivas y curativas. Por todo lo anterior, se consideraba urgente y necesario fortalecer el marco normativo otorgando nuevas y mejores facultades de fiscalización a los organismos públicos del sistema de seguridad social y, al mismo tiempo, establecer sanciones para aplicar en contra de aquellas personas que se habían beneficiado de estos fraudes. De manera tal, que el principal objetivo de esta Ley era asegurar el uso y otorgamiento correcto de las licencias médicas, fortaleciendo las facultades de control y fiscalización de los órganos relacionados con el goce de este derecho, así como el establecimiento de sanciones administrativas y penales en caso de otorgamiento y uso fraudulento, abusivo o ilegal de dichos documentos[17].

Pero dicho proyecto de ley no contemplaba entre sus objetivos resolver la diferencia del pago de la licencia al trabajador del sector privado desde el cuarto día, lo que fue el motivo para que el partido socialista (convertido en oposición el año 2010 con la elección del nuevo Presidente) amenazara con rechazar el proyecto en caso de que el nuevo gobierno no enviara una indicación que regularizara una situación que a su entender constituía una grave desigualdad[18]. A juicio de este partido, si bien era necesario fiscalizar y lograr reducir la emisión de licencias falsas, no era correcto que toda licencia médica que tuviera diez o menos días de duración se pagara solamente a partir del cuarto, ya que se producía el llamado “carestía de los tres primeros días”, de manera tal que si una persona se enfermaba por tres días su licencia no era cubierta y si se enferma por diez días, se pagan siete, lo que se volvía un incentivo para que muchos médicos dieran once o más días de licencia porque a contar de ese día la licencia se pagaba completa, plazo que según sus datos correspondían a más de la mitad de las licencias[19].

Similar opinión expusieron en la Comisión de Salud del Senado la -entonces- Presidenta del Colegio de Cirujano dentistas y el Presidente del Colegio Médico al estimar que dicha situación llevaba a entregar licencias por sobre el tiempo que correspondía para la mejoría de una enfermedad, situación que era planteada reiteradamente por los pacientes que no estaban en condiciones de dejar de percibir esos días de trabajo por sus remuneraciones bajas[20]. Por su parte, para la Presidenta de la Asociación de Usuarios de la Salud, el asunto correspondía a un tema de inequidad social, ya que el deducible de los tres primeros días de una licencia médica generaba que el médico tuviera que otorgar once días en vez de los tres que verdaderamente requeriría una afección en particular. En ese sentido estimó que, al ser la licencia un derecho del trabajador al enfermarse, esos días debían ser pagados y no constituir un deducible.[21]

Por su parte, a juicio del entonces presidente de la Asociación de Isapres, Hernán Doren, era económicamente insostenible pagar los tres primeros días de licencias médicas, ya que significaba un recargo de un 30%, quien además propuso la alternativa de instaur un copago con cargo del afiliado para que él mismo financiara esos tres días o que las Isapres pagaran el 100 por ciento desde el primer día, pero para las personas hospitalizadas y un porcentaje menor para los pacientes ambulatorios, como sostuvo se hacía en otros países[22].

Destaca la opinión del Ministro de Salud, Jaime Mañalich, quien explicó que el deducible de tres días tuvo su razón de ser en orden a ponerle un costo a la licencia para disuadir su uso; sin embargo, en la práctica, fracasó como sistema, ya que prolongaba los reposos que requerían de menos días. Además, señaló que en ciertas empresas los sindicatos habían logrado que los empleadores tomaran a su cargo estos tres días, los que a su vez presionaban a los médicos para dar licencias más altas con la finalidad de no ser ellos los que pagaran lo que corresponde[23]. Estimó que es un tema que debía estudiarse minuciosamente, dado que no estaba claro si se podían asumir los gastos que traería aparejado y que, sin perjuicio de ello, no contaba con cifras exactas. Del mismo modo, indicó que se debía considerar el significado que tendría obligar a pequeños empresarios a subsidiar estos tres días de carencia por parte del asegurador de salud, sea de Fonasa o Isapres[24]. Indicó que en el primer semestre del año siguiente (2011) el Ejecutivo presentaría un proyecto vasto y atingente a materias de salud, entre las cuales vendría incluido el tema de licencias médicas y explicó que ya existe una comisión encargada de estudiar los temas del área[25]. Por último, informó que el Ministro de Hacienda le manifestó su imposibilidad para comprometer la tramitación de una ley sin un previo estudio de lo que representaba para las arcas del Estado, puesto que no tendría el conocimiento de si ello generaría ahorro o un mayor gasto y que éste le habría sugerido la conveniencia de buscar otro mecanismo jurídico en orden a concentrar beneficios para aquellos trabajadores de empresas pequeñas, que no habían conseguido solución para ese asunto en sus negociaciones colectivas[26].

También destacan las opiniones de los Senador Rossi, Girardi quienes señalaron que, si bien el tema de la eliminación de los tres días de carencia no había sido una de las ideas matrices del Mensaje, resultaba un asunto imprescindible al constituir un estímulo perverso para que el médico otorgara licencias médicas por lapsos superiores a los que debía convirtiéndose, a la vez, en un problema de costos para el Gobierno[27]. Plantearon que una vía posible solución era que el señor Ministro de Salud se comprometiera por medio de un acuerdo formal suscrito con los miembros de la Comisión a que, en un plazo razonable, se hiciera el estudio pertinente a lo que el ex Ministro Mañalich respondió positivamente y comprometerse en hacer los estudios pertinentes en un plazo razonable que podría ser de tres meses[28].

Sometida a votación y habiéndose producido doble empate fue rechazada la idea de legislar por la Comisión de Salud[29]. Sin embargo, en la Comisión de Trabajo los miembros estuvieron contestes en aprobar la idea de legislar en esta materia, atendida la innegable importancia que ella revestía y el aporte que esta iniciativa podía significar en el uso correcto de las licencias médicas y de los beneficios asociados a éstas. Lo anterior, sin perjuicio de los perfeccionamientos, tanto formales como de fondo, que era necesario introducir a la iniciativa legal en aras del mejor cumplimiento de sus fines, al tenor de las observaciones formuladas precedentemente.[30]. Destacan las opiniones emitidas por la Senadora señora Rincón[31] y la ex Senadora Matthei (miembro de ambas Comisiones)[32].

Durante la discusión en Sala, se emitieron varias opiniones a favor eliminar el deducible de tres días a los trabajadores del sector privado entendiendo que, si bien aquello constituía un engaño del trabajador hacia el empleador, la normativa no podía presumir la responsabilidad engañosa de empleadores, trabajadores y médicos. Además, al establecer días mínimos para que los primeros tres fuesen cancelados, el sistema obligaba al médico a otorgar una licencia más allá del plazo que ameritaba la enfermedad lo que, a su vez, producía un segundo vicio: si había irregularidad se asumía que la mayoría de las licencias eran fraudulentas y, por tanto, los organismos pertinentes fiscalizaban y pedían informes médicos y, si se rechazaba la licencia, el trabajador apelaba de modo que debía solicitarse un nuevo informe, que normalmente emitía el mismo médico que otorgó la licencia, con lo que el trabajador tenía que soportar varios meses sin recibir remuneración, lo que agravaba su mal[33]. Y, que aunque en sus inicios esta medida hubiese sido usada para desincentivar que los trabajadores se enfermaran, ello había obedecido a un determinado momento de la historia del país, del cual ya se estaba muy lejos, pero que en la actualidad lo único que conseguía era estimular a los médicos a dar una licencia superior a diez, -cuando en realidad requería sólo tres- muchas veces para que se hiciera justicia y se le pagaran esos días, lo cual, finalmente, resulta bastante más caro para el país[34].

Para algunos senadores, incluso, de la incorporación de esta modificación dependía su disposición a votar el proyecto porque opinaban que de no hacerlo en aquella oportunidad persistiría una anomalía que iba en desmedro de los trabajadores más pobres, que eran los que sufrían más y a quienes mayormente afectaba el hecho de que no se les pagara los tres primeros días de las licencias asunto que implicaba, por lo demás, un problema que tenía que ver con la dignidad, la equidad, la justicia y la salud[35]. Con el fin de subsanar el dilema, los Senadores solicitaron al Ejecutivo que enviara una Indicación para resolver el tema de los primeros tres días o, en su defecto, un proyecto de ley[36]. Pero, dado que el ex Ministro de Salud anunció que efectivamente enviaría una indicación para asegurar el pago de los tres primeros días de licencia, los senadores anunciaron, entonces, su voto a favor del proyecto[37].

No obstante lo anterior, otras opiniones eran de la idea que, al no ser de los temas esenciales del proyecto original, la idea de eliminar el deducible de los tres días era un tema que o bien debía ser revisado en otra iniciativa legal y así no paralizar el proyecto que se estaba revisando que buscaba regular el fraude que se cometía con las licencias médicas[38] o bien, se debía legislar sobre el particular y que después ver en la medida de lo posible, si se hacía respecto de los tres días de carencia[39].

Aprobada en Sala la idea de legislar se dio paso a la presentación de las Indicaciones[40], oportunidad en la que los Senadores señores Ruiz-Esquide y Girardi, presentaron la propuesta (indicación 38) de un nuevo artículo 12 y un nuevo artículo 13 con el fin que el proyecto de ley modificara el deducible de los tres primeros días y que la licencia se pagara desde el primer día “cualquiera sea el plazo por la cual hubiera sido otorgada”[41]. Sin embargo, el Presidente de las Comisiones de Trabajo y Previsión Social y de Salud, unidas, Senador Muñoz Aburto, declaró inadmisible la indicación, por contemplar materias cuya iniciativa legal exclusiva corresponde al Presidente de la República, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65, inciso cuarto, N°s 4° y 6°, de la Carta Fundamental[42].

El tema fue vuelto a poner en debate nuevamente en la discusión general en la Sala en la Cámara de Diputados, donde el diputado Castro señaló que el hecho que se pagaran íntegramente las licencias por sobre once días generaba una distorsión, ya que se ejercía una presión al médico para superar el límite de los once días lo que, en muchos casos, no correspondía a lo que necesitaba de reposo el trabajador. Por ende, a su juicio, la definición de la duración de la licencia sí debía ser motivo de una modificación. Recordó que la Comisión Presidencial ya había estudiado la materia y que tenía propuestas concretas, pero que ignoraba por qué no se habían agregado a la discusión central[43].

Mas adelante, en la Comisión de Salud y, ante la insistencia por parte de los senadores del compromiso que tenía con ellos de revisar el tema de los tres días[44], el Ministro (S) señaló que el Ministro de Salud estaba preocupado por la situación, pero que era necesario hacer una evaluación completa de los efectos que se produjeran una vez puesta en práctica la normativa en estudio. Por lo anterior, la discusión de los tres días de carencia debería darse en un escenario distinto del actual y requería de un mayor análisis, especialmente en cuanto a los costos que generaría su eliminación. Con todo, confirmó la intención del Ejecutivo de presentar un proyecto de ley al respecto.[45] Sin embargo, los senadores que solicitaban reformar el deducible de los tres primeros días, estimaron que, como en el debate no se había constatado la intención del Ejecutivo para hacerlo, incumpliendo con ello los compromisos contraídos con los senadores que habían permitido su aprobación en el Primer Trámite Constitucional[46], votarían en contra del proyecto a la espera que fuera resuelto en Sala. Así, puestas en votación el conjunto de modificaciones realizadas por la Cámara revisora, la Comisión de Salud acordó recomendar al Senado que las rechazara en su totalidad, por mayoría de 3 votos contra 2. Votaron por el rechazo los Honorables Senadores señores Girardi, Rossi y Ruiz Esquide y lo hicieron por la aprobación los Honorables Senadores señores Chahuán y Uriarte[47].

En la discusión única, el Senador Rossi reiteró la importancia de eliminar el deducible de los tres primeros días y del compromiso que había pactado con algunos senadores el ex Ministro de Salud. Sin embargo, estimó que al no pronunciarse el Gobierno sobre el asunto no había cumplido con lo convenido razón por la cual tanto él como los senadores Ruiz-Esquide y Girardi anunciaron que votarían en contra, esperando que lo prometido se materializara en la Comisión Mixta[48]. Esta opinión fue emitida en similares términos por el Senador Ruiz Esquide[49]. Sin embargo, a juicio de otros senadores el proyecto no podía detenerse en este tema que, por lo demás nunca estuvo presente en el Mensaje del Ejecutivo[50], sino que su objetivo original se dirigía exclusivamente a asegurar el otorgamiento y uso correcto de licencias médicas, aplicando medidas de control, de fiscalización y multas severas para aquellos facultativos que hicieran uso malicioso y fraudulento de esta práctica[51], motivo por el cual era un buen proyecto y debía ser aprobado.

En el debate en la Comisión Mixta, y en respuesta a los senadores Rossi[52] y Ruiz Esquide[53] -finalmente- el Ministro de Salud señaló que de eliminarse el deducible ello se aplicaría a alrededor de un 68% de los trabajadores particulares, lo cual tendría que financiarse ya fuese a través de un mayor gasto fiscal o de cargo de los empleadores y que, en cualquiera de ambos casos, estimó que se producirían consecuencias negativas para las arcas fiscales y para la estabilidad y el acceso al empleo. Con todo, manifestó que ya se había logrado un acuerdo con el Ministerio de Hacienda para rebajar el plazo de carencia de las licencias médicas de tres a dos días, pues su total eliminación aumentaría el costo de la contratación[54]. Por su parte, el entonces Subsecretario de Salud destacó la intención del Ejecutivo de solucionar el problema de la carencia de los tres primeros días de la licencia médica, indicando que tanto los Ministerios de Salud, de Trabajo y Previsión Social y de Hacienda habían convenido una fórmula que hacía posible reducir esa carencia a dos días y se comprometió que ello se materializaría en la presentación un proyecto de ley en un plazo máximo de 6 meses ya que, previamente, se requería la elaboración de un estudio que estableciera los costos involucrados. En atención a ello, los senadores valoraron el compromiso asumido por el Ejecutivo, por cuanto, a su juicio, representa un avance sustancial en la materia, no obstante, esperaban que en el futuro se discutiera la total eliminación del deducible.[55]

El informe de la Comisión Mixta fue presentado ante la Sala del Senado en cuya discusión se acentuó la necesidad de regular el sistema ante el fraude de emisión de licencias falsas[56], motivo que fue considerado de especial relevancia y por el cual fue aprobado el proyecto. Con todo, en la Cámara de Origen, el diputado Castro nuevamente expuso el tema de la carencia de os tres días, planteando que debía haber un criterio que permitiera terminar el no pago de las licencias abreviadas de menos de once días, ya que, a su juicio, no era posible que a un trabajador con un estado gripal, una gastroenteritis, o un problema de salud que requiriera más de once días de reposo, sólo se le pagara la licencia médica desde el cuarto día. Estimó que tampoco era aceptable que, por haber una baja tasa de sindicalización en nuestro país, no más de un 10 por ciento de los trabajadores lograran cubrir esos tres días producto de negociaciones colectivas o por ser trabajadores fiscales. Recordó que, durante la tramitación en el Senado, el Ministro de Salud se había comprometido a mandar una indicación que permitiera terminar con los tres días de carencia, cosa que hasta la fecha no había ocurrido y que significaba persistir en un grave y sistemático problema[57]. Por último, señaló que su partido votaría en contra, pero que iban a respaldar el resto del articulado para que, cuando el proyecto se transformara en ley, junto al compromiso que había hecho el ex Ministro de Salud se terminara con los tres días de carencia. A su entender, toda licencia médica debía ser pagada desde el primer día puesto que, si vivir sano era caro, vivir enfermo era mucho más caro[58].

Efectuada la votación en forma económica, por el sistema electrónico, se dio el resultado por la afirmativa, 61 votos; por la negativa, 35 votos y hubo 4 abstenciones.[59] La ley fue publicada el 11 de mayo de año 2012 y, de acuerdo con lo revisado en la página de la Cámara, desde entonces no se ha presentado ningún proyecto de ley, ya sea por el Ejecutivo o por el Congreso, que buscara regular esta diferenciación.[60]. En otras palabras, la promesa del ex Ministro de Salud de presentar una indicación o proyecto de ley para reformar el deducible de los tres primeros días no fue cumplida.

DEDUCIBLE DE LOS TRES PRIMEROS DÍAS: UNA DIFERENCIA ARBITRARIA.

Como decíamos en un comienzo, el tratamiento de la licencia médica otorgada a los trabajadores del sector público es muy diferente respecto a los del sector privado. Por ejemplo, nos regulados por normativas diferentes y su administración es entregada a distintas entidades. De esa manera, participarán la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) o las Unidades de Licencias Médicas, las Cajas de Compensación de Asignación Familiar (CCAF), FONASA e ISAPRES, según corresponda. Y, como decíamos al comienzo de este informe, también será diferente la cantidad total de días pagados de la licencia.

Esto último significa, como vimos, que un trabajador del sector público que reciba una licencia inferior a once días recibirá su remuneración íntegra, lo que no ocurrirá en caso de que se trate de un trabajador del sector privado al que se le descontarán los tres primeros días. Lo anterior, a nuestro juicio, constituye una diferencia arbitraria en el trato entre trabajadores lo que merma derechos constitucionales de especial importancia como lo es la vida, la igualdad ante la ley, la integridad física y psíquica y la salud. En ese sentido, es necesario recordar lo señalado por el Tribunal Constitucional en materia de igualdad, quien ha sostenido reiteradamente que constituye una diferencia arbitraria dar igual trato a situaciones sustancialmente diversas, dimensión de la igualdad que no significa, sin embargo, que toda diferencia exija un trato legal diferenciado, pues ello haría imposible establecer reglas generales. Dicho en otras palabras, a juicio de la Magistratura, lo que la Constitución prohíbe no es hacer diferencias, sino hacer diferencias arbitrarias, de modo que no se prohíbe dar igual trato a situaciones diferentes, sino hacerlo arbitrariamente; esto es, sin un fin lícito que lo justifique; lo prohibido es hacerlo sin razonable justificación[61].

De tal forma que entendemos que es posible sostener que la diferenciación en el deducible de los tres días entre ambos sectores de trabajadores es una diferencia que no posee una justificación razonable, toda vez que se sostiene por fundamentos meramente económicos que no respetan derechos fundamentales de los trabajadores del sector privado. Es una norma, entonces, inconstitucional que debe ser reformada a la brevedad posible.

MEDIDAS ADOPTADAS POR EL EJECUTIVO RESPECTO A LAS LICENCIAS EMITIDAS POR COVID 19: más arbitrariedades

Con motivo de la actual pandemia por Coronavirus, el Gobierno especificó que, una vez confirmado el diagnóstico, se debía evaluar si el contagio había ocurrido en el ámbito laboral o en una situación externa al trabajo, de modo tal que, en caso de que el trabajador hubiera contraído el Covid-19 en este último contexto, la institución a la que se encontraba afiliada la persona debía hacerse cargo de la licencia médica (Isapre o Fonasa). Si el contagio sucedió en los quehaceres del trabajo, a los administradores de seguros y accidentes laborales les correspondía asumir la responsabilidad[62].

Aún más, la Subsecretaría de Salud Pública emitió meses después un oficio que modificaba el criterio para otorgar licencias médicas por Coronavirus, detallando que aquellos casos que fuesen sospechosos ya no tendrían una licencia por 14 días, sino que sería por cuatro días y, en el caso de que el test PCR saliera positivo, la licencia podría extenderse hasta las dos semanas. Pero, en caso de que el examen saliera negativo, no se debía extender la licencia médica asociada a esta patología, sino que correspondería, en caso de ser necesaria, la emisión de una nueva licencia de acuerdo con los síntomas predominantes del cuadro clínico. Para la autoridad, el cambio obedeció precisamente a que se habían aumentado la capacidad de los tests, de manera que una persona documentada o puesta en el sistema informático como sospechosa demoraba un máximo de 4 días en tener una certificación del laboratorio para decir que era un caso de Coronavirus o no, y si acaso se justificaba una licencia médica para guardar cuarentena o no[63].

 Sin embargo, el problema de aquella medida es, precisamente, lo que hemos discutido en este trabajo: que para las licencias médicas emitidas a trabajadores del sector privado menores a 10 días no se pagan los primeros tres, por consiguiente, aquellos que reciban licencia por cuatro días sólo recibirán el ingreso por uno de los días, ante el eventual caso de no resultar efectivamente contagiados. Para el Vicepresidente del Colegio Médico, Patricio Meza, dicha medida al menos no afectaría a los trabajadores públicos adheridos a Fonasa a quienes les corresponderá el pago de todos los días, de modo que se cuida con ella a los funcionarios de la salud quienes, a su juicio, son a los que resulta más importante proteger en estos momentos[64].

En la actualidad, existe un proyecto de ley que busca asegurar la autorización de licencias médicas en contexto de alerta sanitaria, epidemia o pandemia y proteger el pago de las remuneraciones de las y los trabajadores[65]. Se encuentra en actual tramitación, detenido desde mayo del presente año sin urgencias.

CONCLUSIONES

Sin duda que la diferenciación entre trabajadores del sector público y privado para el pago de los primeros tres días es una diferencia arbitraria, ya que merma varios derechos constitucionales como el derecho a la vida, la integridad física y psíquica, el derecho a la salud y su derecho a una justa retribución. Esta inconstitucionalidad también alcanza a las actuales medidas adoptadas por el Ejecutivo en materia de licencias por el Covid 19.

Creemos que la tramitación de la Ley N° 20.585 perdió una gran oportunidad para remediar esta diferencia arbitraria que debe ser reparada a la brevedad posible y restaure la igualdad que debe existir entre ambos sistemas, yendo hacía la eliminación de todas y cada una de las diferencias sin justificación razonable que aún existen entre el sector público y privado de trabajadores. Lo anterior, no sólo por cuanto ello restauraría el equilibrio que debe existir en el sistema de seguridad social sin distinción entre los trabajadores, sino que permitiría reducir el aumento sostenido del gasto en licencias médicas que se ha producido por el aumento de días otorgados sin motivo fundante por los especialistas. Es de toda lógica suponer que los trabajadores tienden a rechazar la entrega de una licencia de menos de 10 días por cuanto quedan tres sin pagar, sin embargo, ello también es un incentivo perverso que motiva a los trabajadores -y quizás a los médicos- a cumplir las licencias de más de 11 días y, por qué no, a solicitarlas y a rechazar aquellas que les son emitidas por menos días, aunque efectivamente se encuentren enfermos. Creemos que el desincentivo no debe estar orientado en perjudicar la remuneración del trabajador y menos en la posibilidad que se perjudique su salud. Al contrario, estimamos que es necesario que se respete el criterio del médico tratante en cuanto al número de días entregados al trabajador para que éste haga reposo correspondiente y de ser necesario un control en materia de emisión de licencias, éste debe ser realizado por entidades externas a las Isapres mediante criterios objetivos, tarea que incluso podría corresponderle a una entidad pública. De esa forma se podría resguardar la salud de los trabajadores y la confianza al sistema de seguridad social. (Santiago, 15 julio 2020)

[1] Nicolás García Bernal. Análisis a las licencias médicas. Sectores que concentran mayor emisión de licencias médicas. Asesoría Técnica Parlamentaria, Diciembre, 2018. Biblioteca Nacional del Congreso. En: https://obtienearchivo.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/26782/1/BCN___Analisis_de_Licencias_Medicas_rev_par_IA.pdf

[2] Ibid.

[3] Superintendencia de Seguridad Social. ¿Desde que día se pagan los subsidios por incapacidad laboral de origen común? En: https://www.suseso.cl/606/w3-article-19931.html

[4] S/T. Ley N° 4.054 publicada con fecha 26 de septiembre de 1924 por el Ministerio del Interior. Ley Chile, Biblioteca Nacional del Congreso. En: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=24431

[5] Ley N° 6.154, Establece el Servicio de Medicina Preventiva. Publicada el 9 de febrero de 1938 por el de Ministerio de Salubridad, Previsión y Asistencia Social. Ley Chile, Biblioteca Nacional del Congreso. En: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=25309

[6] Evolución del sistema de Subsidios por Incapacidad en Chile con especial énfasis en el sistema de Licencias Médicas. Historia del sistema. Uso, abuso y fraudes. Memoria Para Optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales. Javiera Cornejo Saavedra. Profesor guía: María Cristina Gajardo Abogado Santiago, Chile 2009. Universidad de Chile En:

[7] Estatuto Administrativo DFL N° 338, del Ministerio de Hacienda, publicado el 6 de abril de 1960. Artículo 92. Ley Chile, Biblioteca Nacional del Congreso. En: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=5469&tipoVersion=0

[8] Artículo 94. Ibid.

[9] Decreto Supremo Nº 3 del Ministerio de Salud que aprobó el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional, publicado el 28 de mayo de 1984. Biblioteca del Congreso Nacional, Ley Chile. En: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=7281&tipoVersion=0

[10] Artículo 1°. Ibid.

[11] Artículo 2°. Ibid.

[12] Artículo 5°. Ibid.

[13] Artículo 45°. Ibid.

[14] DFL N° 44, Que determinó las normas comunes para subsidios por incapacidad laboral para los trabajadores dependientes del sector privado, publicado el 24 de julio de 1978. Ley Chile, en: https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=4252

[15] Con todo, en consideración a esta norma, así como al artículo 17 del D.L. Nº3.500 que exigen cotizar durante los períodos de incapacidad laboral, para efectos del cálculo de las cotizaciones, se deben incluir los tres primeros días de licencia médica igual o inferior a diez días que constituye un período de carencia del subsidio. De esta manera, se deberá cotizar para previsión y salud por los trabajadores que cumplan con los requisitos para tener derecho a subsidio, aun cuando no perciban suma alguna por dicho concepto por efecto de la carencia que contempla el artículo 14 del citado D.F.L. Nº44. CIRCULAR Nº 021 SANTIAGO, OCTUBRE 19 DE 1992 IMPARTE INSTRUCCIONES SOBRE TRAMITACION DE LICENCIAS MEDICAS EN LAS ISAPRE. En: http://www.supersalud.gob.cl/normativa/668/articles-1123_recurso_1.pdf

[16] Superintendencia de Seguridad Social. ¿En qué caso el empleador debe pagar los 3 primeros días de una licencia? En:  https://www.suseso.gob.cl/606/w3-article-19933.html

[17] Mensaje Presidencial. Historia de la Ley N° 20.585, sobre otorgamiento y uso de licencias médicas. Biblioteca del Congreso Nacional. En:

[18] Diario U de Chile. “PS pide eliminar el no pago de los tres primeros días de las licencias médicas”, Macarena Scheuch. 25 de octubre 2010. En: https://radio.uchile.cl/2010/10/25/secretario-general-del-ps-pide-eliminar-el-no-pago-de-los-tres-primeros-dias-de-las-licencias-medicas/

[19] Ibid.

[20] Ibid. Pág. 27

[21] Ibid. Págs. 27 y 30.

[22] Cooperativa.cl. “Asociación de isapres: Es insostenible pagar los tres primeros días de licencias médicas

Publicado: Jueves, 28 de Octubre de 2010. En: https://www.cooperativa.cl/noticias/pais/salud/licencias-medicas/asociacion-de-isapres-es-insostenible-pagar-los-tres-primeros-dias-de/2010-10-28/075221.html

[23] Ibid. Pág. 37

[24] Ibid. Pág. 39

[25] Ibid. Pág. 47

[26] Ibid. Págs. 48 y 49

[27] Ibid. Pág 46.

[28]

[29] Ibid. Pág. 51

[30] Ibid. Pág. 68

[31] Ibid. Pags 61, 62 y 66

[32] Ibid. Pág. 63

[33] Senador Tuma. Pág. 80

[34] Senador Girardi. Pág. 81

[35] Senador Girardi, pág. 84. Senador Rossi, pág. 112. Senador Navarro pág. 127. Senador Ruiz Esquide, pág. 36.

[36] Ibid. Senador Rossi, pág 112. En el mismo sentido Senador Letelier, pág. 121

[37] Ibid. Senador Girardi. Pág. 118 y 119

[38] Ibid. Pág 87. señor Aburto

[39] Ibid. Pág.  92

[40] Boletín de Indicaciones Senado, 29 de noviembre, 2010. Indicaciones del Ejecutivo y Parlamentarios. BOLETÍN N° 6.811-11 INDICACIONES 29/11/2010 INDICACIONES FORMULADAS DURANTE LA DISCUSIÓN EN GENERAL DEL PROYECTO DE LEY, EN PRIMER TRÁMITE CONSTITUCIONAL, SOBRE OTORGAMIENTO Y USO DE LICENCIAS MÉDICAS.

[41] “Artículo 12.- Sustitúyese, en el artículo 14 del decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, la frase “si ésta fuere superior a diez días o desde el cuarto día, si ella fuere igual o inferior a dicho plazo” por “cualquiera sea el plazo por la que ésta haya sido otorgada”.

Artículo 13.- Incorpóranse los siguientes incisos finales, nuevos, en el artículo 149 del decreto con fuerza de ley N° 1, del Ministerio de Salud, de 2006: “Para todos los efectos legales, se entenderá que este subsidio es un beneficio del Fondo Nacional de Salud para todos sus cotizantes y beneficiarios que cumplan con los requisitos previsionales que la ley o el reglamento determinen. La ISAPRE estará obligada a pagar al trabajador los subsidios estipulados contractualmente, para el caso de reposo preventivo o de incapacidad laboral temporal. Estos subsidios, en todo caso, no podrán ser inferiores a los establecidos para un beneficiario de la ley N° 6.174 o a los contemplados en el decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978. En el caso a que se refiere el artículo 12 de la ley N° 18.196, deberá proceder a reintegrar a la Institución empleadora el monto del subsidio que le habría correspondido percibir al trabajador, sin perjuicio de las excepciones legales previstas en el artículo 3° transitorio de dicha ley. Las licencias que dan origen al pago de subsidios o remuneraciones por otras instituciones que no fueren ISAPRE, serán devueltas al empleador para su pago o remisión a la entidad que corresponda. Pág. 139

[42] Ibid. Pág. 279

[43] Ibid. Pág. 451

[44] Ibid. Opiniones de: Senador Rossi, pág. 487; Senador Ruiz Esquide, pág. 488; Senador Chahuán, Pág. 488.

[45] Ibid. Pág. 89

[46] Ibid. Pág. 493 y 494

[47] Ibid. Pág. 494

[48] Ibid. Pág. 497

[49] Ibid. Pág. 498

[50] Ibid. Pág. 499

[51] Ibid. Pág. 500

[52] Ibid. Pág. 516

[53] Ibid. Pág. 518

[54] Ibid. Pág. 518

[55] Ibid. Pág. 520

[56] Ibid. Opinión de la Senadora Rincón. Pág. 534

[57] Ibid. Pág. 545

[58] Ibid. Pág. 547

[59] Ibid. Pág. 558

[60] Cámara de Diputados. Proyectos de Ley. En: https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/proyectos_ley.aspx

[61] Tribunal Constitucional. Sentencia Rol N° 87-2007 considerando 22. Esto se repite en TC Rol N° 2042 de 2012 (considerando 18)

[62] As Chile. Licencia médica por coronavirus: quién la paga y cuánto dura. Publicada el 11 de abril de 2020 En: https://chile.as.com/chile/2020/04/11/actualidad/1586641089_439294.html

[63] El Mostrador. Covid-19: Mañalich justifica recorte de 14 a 4 días de las licencias médicas de los casos sospechosos. Publicado el 13 de mayo de 2020. En: https://www.elmostrador.cl/dia/2020/05/13/covid-19-manalich-justifica-recorte-de-14-a-4-dias-de-las-licencias-medicas-de-los-casos-sospechosos/

[64] Biobio Chile. Oficio reduce a 4 días el máximo de licencia para casos sospechosos de Covid-19. Publicado el 13 de mayo de 2020. En: https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/chile/2020/05/13/oficio-reduce-a-4-dias-el-maximo-de-licencia-para-casos-sospechosos-de-covid-19.shtml

[65] Cámara de Diputados. Proyecto de Ley que Modifica la ley N°20.585, Sobre otorgamiento y uso de licencias médicas, para regular aquellas otorgadas durante el estado de excepción constitucional de catástrofe, a causa de la pandemia de Covid-19. Boletín N° 13.507-13. En: https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=14048&prmBOLETIN=13507-13