A casi 8 años de la reforma constitucional de 2005 no sobran los buenos comentarios sobre la labor que ha venido desempeñando nuestro Tribunal Constitucional (TC), como guardián supremo de la Constitución. El modelo de jurisdicción constitucional concentrado que perfiló el constituyente derivado obedeció al sinnúmero de críticas y malogrados resultados que se verificaron en el modelo inmediatamente anterior, mas el actual trabajo del Tribunal se ha circunscrito –principalmente- al control reparador concreto, con el exponencial aumento de requerimientos de inaplicabilidad que se han verificado desde febrero de 2006 a la fecha.
En dicho marco, es que la competencia expresa que la Carta Fundamental le otorgó al TC se relaciona con la facultad de declarar inaplicable un precepto de rango legal, respecto de una gestión pendiente (que se siga ante cualquier tribunal, ordinario o especial, de la República) cuya aplicación pueda producir efectos inconstitucionales, salvaguardando así la indemnidad e integridad del texto constitucional. Tal es el mérito del desempeño de dicha competencia, que parte muy importante de la doctrina, la que claramente compartimos, le ha venido atribuyendo el carácter de remedio procesal indirecto para la tutela de derechos fundamentales.
Así, es necesario precisar que dicha tarea no ha sido del todo prolija, con pequeñas islas que oscurecen la prolífera jurisprudencia, dado que la Constitución estableció en términos muy precisos la facultad del Tribunal en esta materia, circunscribiendo la competencia al conflicto constitucional que se genera respecto de la potencial aplicación de un precepto legal (y de los eventuales efectos inconstitucionales que de ello provengan) a una gestión jurisdiccional pendiente de resolución. Es decir, la contrastación se da –en forma directa- entre los eventuales efectos contrarios a la Carta Fundamental que emanen de la aplicación, a un caso concreto en litis, de determinada norma con jerarquía legal, en atención a las circunstancias fácticas del caso en cuestión.
En efecto, el propio TC ha reconocido y ha perfilado la competencia que el numeral 6° e inciso undécimo del artículo 93 de la Constitución Política le han otorgado al señalar “El Tribunal está llamado a determinar si la aplicación del precepto en la gestión específica resulta contraria a la Constitución. Lo que el Tribunal debe practicar es un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado producirá efectos o resultados contrarios a la Constitución” (Rol N° 480), agregando en otro fallo, que “se trata de un cotejo entre la aplicación del precepto legal impugnado a un caso concreto y la Constitución, no debe perderse de vista que, tanto antes como ahora, para que la acción pueda prosperar, debe estarse siempre en presencia de un conflicto de constitucionalidad, esto es, frente a una contradicción directa, clara y precisa, entre determinado precepto legal que se pretende aplicar en el caso concreto, con la propia Constitución” (Rol N° 810).
Como consecuencia de lo anterior, se debe establecer que no es competencia del TC controlar las cuestiones de mera legalidad: solo determinar el sentido y alcance de las normas impugnadas, resolver antinomias de leyes, determinar la idoneidad de los preceptos censurados y establecer la legislación de fondo aplicable, entre otras materias que claramente escapan al conflicto constitucional que la Constitución le encomendó juzgar por la vía de la inaplicabilidad.
Es más, dichas circunstancias expresamente han sido reconocidas por el Tribunal en su jurisprudencia: “Que la actora también señala en su libelo que el cobro de los referidos derechos por parte de la Municipalidad de Limache supone transgredir lo dispuesto por el artículo 9º bis del Decreto con Fuerza de Ley Nº 382, de 1989, del Ministerio de Obras Públicas, conocido como Ley de Servicios Sanitarios, en cuya virtud ‘las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas y disponer aguas servidas, otorgan derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por los respectivos municipios, cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de uso público’.
Siendo ésta una cuestión de legalidad, toda vez que su resolución consiste en determinar cuál de las dos normas legales en juego debe prevalecer (el artículo citado de la Ley de Servicios Sanitarios o el artículo 41 Nº 2 de la Ley de Rentas Municipales), su dilucidación no incumbe a esta Magistratura sino a los jueces del fondo, por lo que se omitirá pronunciamiento a su respecto” (Rol N° 1034). En otro caso sostuvo “Que, en efecto, no es competencia de esta Magistratura resolver acerca de la eventual aplicación incorrecta o abusiva de un determinado precepto que pudiere efectuar un tribunal, la que corresponderá corregir a través de los diversos recursos que contemplan las leyes de procedimiento, en este caso, ante la Corte Suprema como tribunal superior jerárquico” (Rol N° 1344).
En dicha línea, resulta criticable la sentencia pronunciada en el denominado caso del “Cabo Moyano” (Rol N° 2292). El proceso constitucional se inició con un requerimiento de inaplicabilidad de los artículo 276 y 334 del Código Procesal Penal, respecto de un proceso criminal seguido en su oportunidad ante el 7° Juzgado de Garantía de Santiago, que en etapa de preparación de juicio se excluyeron pruebas de cargo presentada por la fiscalía y de la cual se hiciera la querellante y acusadora particular que es, en definitiva, quien solicita la inaplicabilidad. La prueba excluida se rindió en el proceso penal castrense anterior y dado que durante su secuela se dictó la Ley N° 20.477 (que modificó la competencia de los tribunales militares), la causa pasó a la justicia civil, donde el juez de garantía excluyó los elementos de convicción por no reunir, al momento de su rendición, los estándares del actual modelo de enjuiciamiento penal.
El análisis del caso particular lo dividiremos en dos partes: una, referente a la solicitud de la requirente de que los referidos artículos del Código Procesal Penal deban ser interpretados conforme al artículo 8° transitorio de la Ley N° 20.477 y en segundo lugar, a determinar si las normas censuradas recibieron o no aplicación en la gestión pendiente.
En primer lugar, cabe ya señalar que la solicitud de la actora es del todo improcedente. El TC no se encuentra facultado para determinar el sentido y alcance de los preceptos legales. La Constitución claramente le encomienda la labor de determinar si de la aplicación de determinada norma legal se siguen efectos contrarios a ella misma, es decir, se trata de un cotejo directo entre el precepto cuestionado y la norma constitucional. Ahora bien, en dicha tarea obviamente el Tribunal debe realizar una labor hermenéutica para determinar qué es lo que preceptúa la Carta Fundamental y la norma legal a efectos de cumplir cabalmente su cometido, no pudiendo solo desempeñar esta última función, que es privativa del juez del fondo.   
Mas, y de forma poco adecuada, pareciera ser que el TC acogió tal solicitud y en el afán de clarificar qué es lo que preceptuaba el artículo 8° transitorio señaló: “Que, con ese propósito, el inciso primero del artículo 8° transitorio de la Ley N° 20.477 ordenó que en el nuevo juicio seguido ante el juez de garantía, ‘el Ministerio Público deberá señalar en su acusación los medios de prueba rendidos anteriormente ante el Tribunal Militar, de conformidad a lo señalado en el artículo 259 letra f) del Código Procesal Penal, los que formarán parte del auto de apertura del juicio oral’ (énfasis agregado).
Obviamente, tal redacción preceptiva significa que dichas pruebas deben necesariamente incluirse en el auto de apertura del juicio oral, en la parte a que alude la letra e) del artículo 277, inciso primero, del citado Código Procesal”, concluyendo más adelante que “De modo que a su respecto no puede tener lugar la exclusión de pruebas para el juicio oral por parte del juez de garantía, ni aun arguyendo que ‘hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales’, como dice el inciso tercero del artículo 276, inaplicado aquí directamente por el legislador”.
Más allá de compartir o no el fondo de la inaplicabilidad, no cabe duda que lo anterior representa un mero conflicto de legalidad que los votos disidentes ponen de relieve y que, en definitiva, constituye el argumento central para rechazar el requerimiento que debió haber sido declarado inadmisible, por carecer de fundamento razonable o, más aun, ni siquiera haber sido admitido a trámite.
Un caso similar se presentó en el fallo Rol N° 1340 sobre la declaración de inaplicabilidad del artículo 206 del Código Civil, donde también los disidentes señalaron “No corresponde transformar en conflictos de constitucionalidad los vacíos o las contradicciones de las normas legales si éstas pueden ser solucionadas con una debida interpretación o integración. En ese sentido, esta Magistratura ha señalado que son inadmisibles los requerimientos que van dirigidos en contra de las actuaciones del juez en lugar de dirigirse en contra de los preceptos aplicados”; concluyendo “Que, en el presente caso, hay un problema interpretativo de nivel legal, pues hay dos posiciones que se enfrentan sobre el sentido y alcance del artículo impugnado. Una tesis, que llamaremos restrictiva, sostiene que el artículo 206 sólo permite que los hijos del presunto padre o madre muerto para demandar a los herederos de éste en búsqueda del reconocimiento filiativo, lo puedan hacer únicamente en los dos casos que contempla: Hijo póstumo y padre o madre fallecidos dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto. La otra tesis, que llamaremos amplia, sostiene que este precepto debe mirarse como una excepción, pues hay otros preceptos del Código Civil que abren la posibilidad de demanda a otras situaciones que las contempladas en el precepto impugnado”.
Pese a que en el considerando segundo del fallo comentado, el TC intenta justificar su competencia y demostrar fallidamente que se está frente a un conflicto constitucional, compartimos y hacemos nuestro lo expresado por los Ministros Torres y Hernández, que señalan “Que, por lo señalado, estos Ministros disidentes, no comparten lo afirmado en la sentencia, en su considerando segundo, en el sentido de sostener que, en la especie, se está frente a un conflicto de constitucionalidad y no de legalidad, porque lo propio del juez de fondo es ‘corregir y remediar el eventual error cometido al aplicar cierta disposición legal durante alguna gestión judicial’. Si se sigue atentamente el razonamiento de la requirente podrá apreciarse que, en su concepto, la decisión del Juez de Garantía de excluir ciertas pruebas, implica una vulneración de los derechos que le aseguran los numerales segundo y tercero del artículo 19 de la Carta Fundamental, más que la errónea aplicación del derecho que podría dar lugar, más adelante, a un recurso de nulidad al tenor de lo dispuesto en el artículo 373, letra b) del Código Procesal Penal.
Así, si lo que se está sosteniendo, en estos autos, es la vulneración de garantías constitucionales durante el curso del proceso penal, y producto de una decisión jurisdiccional, está abierto el camino para poner término a esa infracción a través del recurso de nulidad que establece la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, haciendo plenamente compatible la defensa de los derechos fundamentales por el juez ordinario sin forzar la naturaleza propia de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”.
En segundo lugar, los disidentes bien señalan que en el requerimiento se cuestiona la actuación del juez de fondo, al decidir la exclusión de prueba. Pese a encontrarse pendiente la dictación del auto de apertura de juicio oral, las normas censuradas ya han recibido plena aplicación, lo que confirma la tesis de la minoría del Pleno. Así señala el Ministro Fernández Fredes: “En efecto, en el caso sub lite el juez de garantía ya dio aplicación a las normas que se impugnan por la requirente, al decidir la exclusión de ciertos medios de prueba mediante las resoluciones con que se zanjaron los respectivos incidentes. Como sabemos, tal determinación sólo es apelable por el Ministerio Público una vez dictado el auto de apertura del juicio oral y siempre que la exclusión de la prueba se haya debido a su obtención con infracción de garantías fundamentales o a resultas de actuaciones o diligencias declaradas nulas”.  
Finalmente, cabe hacerse cargo de lo expresado en la prevención del Ministro García Pino, bajo el epígrafe “el límite entre un problema interpretativo de normas legales y un conflicto constitucional”, quien reconoce, primero, que el desarrollo del contenido del debido proceso constitucional quedó entregado al legislador, asimismo, señala que en el presente caso nos enfrentamos a una evidente hipótesis de antinomia legal, con todo, agrega que la Ley N° 20.477 estableció una regla excepcional y que en el evento que dicha regla pugnara con la Constitución es de resorte exclusivo del Tribunal declarar la inaplicabilidad y no corresponde en caso alguno que el juez del fondo efectúe la exclusión, lo que representaría una inaplicabilidad de su parte, competencia reservada al TC.
Si bien es cierto, podemos calificar de “inaplicabilidad encubierta” la exclusión de prueba realizada por el juez, no corresponde al TC enmendar por la vía del artículo 93 N° 6 de la Constitución dicha actuación, dado que no estamos en presencia de un conflicto real de constitucionalidad, sino frente a un mero problema de hermenéutica legal y de aplicación de ley, que pueden ser corregidas por los diversos mecanismos procesales que contempla la legislación de enjuiciamiento penal en este caso.
En síntesis, cuando se camina por la cornisa, se suele decir, es más fácil caerse que corregir el rumbo. Esperemos que la jurisprudencia futura del Tribunal retome el camino ya trazado y que circunscribió su competencia a lo que expresamente le encomendó la Constitución: un conflicto de constitucionalidad derivado de los potenciales efectos inconstitucionales que se siguen de la aplicación de una norma de rango legal a una gestión judicial en litis.