Con fecha 24 de febrero de este año 2022 Rusia dio inicio a una operación militar en territorio ucraniano que implicó múltiples ataques en diferentes zonas del país, incluyendo Sloviansk, Kramatorsk, Jarkov, Donetsk, Lugansk e incluso en Kiev, la capital de Ucrania (https://elpais.com/internacional/2022-02-24/el-ataque-de-rusia-a-ucrania-en-mapas.html?ssm=TW_CM).
Cabe contextualizar esto precisando que en marzo del 2014 Rusia ya se anexionó la Península de Crimea tras un modus operandi similar que concluyó con un referéndum que la comunidad internacional estima como ilegítimo, momento en el que además Rusia ofreció apoyo militar y económico a los separatistas del Donbás (región este de Ucrania) que incluye Donetsk y Lugansk y que contextualiza los hechos que se comentan ahora. En dichas zonas, 1/3 es controlado por los separatistas y 2/3 por el Gobierno ucraniano.
Según la declaración de Putin, analizada críticamente por Marko Milanovic, Profesor de Derecho Internacional (https://www.ejiltalk.org/what-is-russias-legal-justification-for-using-force-against-ukraine/), la operación militar rusa en territorio ucraniano se justificaría según Putin en cuatro puntos:
Primero, sostiene que el mundo occidental ha realizado una serie de vulneraciones al Derecho Internacional que ha provocado graves consecuencias tanto humanitarias como económicas y políticas, citando al efecto los casos de Siria, Libia o Iraq, entre otros;
Segundo, sostiene que la decisión se justifica en la legítima defensa propia que tendría Rusia en relación con una amenaza por parte de occidente hacia su propia integridad territorial e independencia política, que provendría desde Ucrania, considerando incluso el desarrollo de armamento nuclear;
Tercero, sostiene que la decisión se justifica en una solicitud de apoyo que los mismos separatistas pro rusos le solicitaron, atendiendo la negativa de Ucrania de reconocerlos como Estados independientes. Al respecto, como presupuesto, previamente Rusia reconoció a dichos separatistas y zonas como independientes; y
Cuarto, sostiene que la decisión se justifica en una legítima defensa humanitaria en contra de un genocidio y crímenes contra civiles que el Gobierno ucraniano estaría cometiendo desde hace ocho años, incluso rememorando la ideología nacional socialista del tiempo de la segunda guerra mundial.
La pregunta entonces consiste en si, desde la perspectiva jurídica internacional, las acciones de Rusia se encuentran efectivamente justificadas en atención al Art. 51 de la Carta de Naciones Unidas (en adelante, CNU), o bien, si configuran o no un crimen de agresión conforme al Art. 8 bis del Estatuto de Roma (en adelante, ER).
Comencemos entonces analizando los motivos indicados por Putin para justificar su ataque a partir del Art. 51 CNU. Dicho artículo establece lo siguiente:
“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”.
A partir de lo anterior la legítima defensa se ha entendido como un derecho por parte de los Estados de usar la fuerza bélica, en defensa individual o colectiva, en contra de una agresión ilegítima por parte de otro Estado u organización (según la CIJ, caso EEUU-Nicaragua, y del Consejo de Seguridad de la ONU, Resoluciones 1368 y 1373), que sea actual o inminente, para efectos de repeler dicha agresión, y asimismo, que sea proporcional y residual o subsidiaria.
Por lo tanto, para encuadrar la acción militar en este artículo es necesario, primero, acreditar una agresión ilegítima por parte de otro Estado u organización en forma actual o inminente, que pudiere afectar ya sea la integridad territorial o independencia política del Estado que se defiende, y segundo, que la reacción defensiva sea solo para repeler la agresión ilegitima, sea proporcional y que no exista otro medio menos perjudicial para repelerlo.
Al respecto, en 1974, la Asamblea General de la ONU aclaró en qué consistía un acto de agresión (Resolución 3314), indicando que se entenderá por ello lo siguiente:
“El uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas…
Cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:
a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;
f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;
g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos”.
Se debe aclarar, en todo caso, que esta enumeración, conforme lo entendió el Consejo de Seguridad, no es taxativa, pudiendo existir otros actos de agresión según lo califique el mismo Consejo de Seguridad. Enseguida, para poder dar aplicación al Art. 51 CNU se requeriría comprobar que dicho acto de agresión fuere ilegítimo y vulnerara la soberanía de otro Estado, su integridad territorial o su independencia política.
Respecto de este primer punto, se debaten tres aspectos: primero, si la expresión “defensa colectiva” admite la defensa militar de organismos regionales -como la OTAN, por ejemplo, entre otros organismos regionales-; segundo, si esa misma expresión admite la intervención armada por motivo humanitario; y tercero, si la inminencia del ataque podría justificar una legitima defensa preventiva.
Al respecto, y como bien lo señala José Luis Vallarta (http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-46542009000100003), se distinguen dos posturas: una restrictiva que da una respuesta negativa a esas tres preguntas, defendida por autores como Remiro Brotóns, Pastor Ridruejo, Quoc Dinh, Shaw y Skubiszewski; y una amplia, que da una respuesta positiva a esas tres preguntas, sostenida por autores como Dinstein y apoyada por Estados como Israel. Dentro de estos últimos, Humpfey Waldock incluye la hipótesis de protección de nacionales propios en el extranjero, siempre que exista una amenaza inminente, la incapacidad del Estado en cuestión de protegerlos, y que la acción del Estado que se defiende se limite solo al objeto de darles protección.
Por otra parte, la defensa del Estado en cuestión debe cumplir también tres requisitos: primero, que sea solo con el objetivo defensivo; segundo, que sea proporcional al ataque; y tercero, que sea necesaria, lo cual alude a la subsidiariedad de la defensa, es decir, que no exista otro medio menos perjudicial.
Considerando lo anterior, entonces, analicemos los argumentos esgrimidos por Putin para justificar su actuar, para lo cual nos basaremos en el análisis hecho por Milanovic previamente citado, agregando algunos puntos de análisis.
El primer argumento, relativo a la serie de acciones por parte de occidente que han vulnerado el Derecho Internacional con graves consecuencias humanitarias, económicas y políticas, como los casos de Siria, Libia o Iraq, es fácilmente descartable por impertinencia, pues aun siendo esas calificaciones ciertas -sin perjuicio de los análisis jurídicos que se podrían realizar respecto de cada una de esas situaciones-, dichos hechos no pueden esgrimirse como actos de agresión que justifiquen la operación militar sobre Ucrania, tanto por la desconexión temporal como espacial y subjetiva de ello con lo actual. En ese sentido, esta operación sobre Ucrania sería entonces una venganza contra occidente por hechos diferentes cometidos por potencias diferentes en un tiempo diferente, siendo claramente un argumento impertinente.
El segundo argumento que se indicaba es la legitima defensa propia por parte de Rusia ante una amenaza de occidente hacia su propia integridad territorial o independencia política, proveniente desde Ucrania, y considerando incluso armamento nuclear. Sobre este argumento cabe hacer dos comentarios: por una parte, la ausencia de toda evidencia que demuestre el temor señalado referente a posibles ataques en contra de la integridad territorial o la independencia política de Rusia, como por otra parte, la naturaleza geopolítica que deja ver el argumento más que una naturaleza jurídica, pues el temor se refiere, más bien, al posible ingreso de Ucrania a la OTAN y por tanto, la pérdida de influencia de Rusia sobre Ucrania y dicha zona. Sobre este punto es relevante destacar que Ucrania, como Estado independiente, es soberano para suscribir a los tratados u organismos internacionales que estime, sin que ello constituya una amenaza para Rusia sino simplemente, un aumento en su perdida de influencia geopolítica.
Los tercer y cuarto argumentos ciertamente son más interesantes de analizar, pues justifican la acción en una solicitud de apoyo que los mismos separatistas le solicitaron a Rusia, habiendo Rusia ya reconocido a dichos separatistas como independientes, por una parte; y la defensa humanitaria de la población de dicha zona en contra de los actos cometidos por Ucrania, por otra parte.
El argumento de la solicitud de los separatistas supuestamente independientes cae a partir de los requisitos internacionales para ser considerado Estado, ya sea desde la teoría constitutiva o declarativa, pues sin poder ser considerados Estados, no tienen la subjetividad internacional necesaria para permitir válidamente el ingreso de una potencia extranjera al territorio donde habitan. En efecto, desde ambas teorías se exige que, para ser considerado Estado, se cumplan sus elementos objetivos, estos son, la población o grupo humano, el territorio delimitado, y el ejercicio de un poder efectivo, siendo la diferencia entre las teorías el si basta para ser Estado solo reunir dichos elementos, o si además se exige el reconocimiento internacional.
En ese contexto, la zona del Donbás no cumple con dichos elementos, pues el grupo humano no es homogéneamente pro ruso, el territorio no está claramente definido ya que se extiende hacia Ucrania, y el poder que ejercen no es efectivo en absoluto, pues solo controlan 1/3 de la zona este ucraniana en disputa, de modo tal que son simplemente una zona al interior de Ucrania que, parcialmente, busca su separación. En ese contexto, el simple reconocimiento de Rusia sobre su independencia no les da el carácter de Estado independiente, pues ese reconocimiento no implica otorgar la subjetividad internacional a un ente que no cumple las exigencias para ser Estado. El reconocimiento, entonces, será un requisito adicional para ser Estado según la teoría declarativa, pero no el mecanismo básico y único para ser tal. Con ello, entonces, se desecha también ese argumento.
Por otro lado, la defensa humanitaria que se alega solo es defendida como justificante válida por posturas minoritarias tanto de la doctrina como de la jurisprudencia y de la comunidad internacional en general, requiriendo por lo demás acreditar esa emergencia humanitaria; de modo tal que solo indicar esa justificación sin acreditación suficiente, y bajo una postura que mayoritariamente es rechazada, a efectos de garantizar la paz y seguridad internacional, no es suficiente para estimar como justificada la acción militar rusa sobre Ucrania.
Finalmente, y observando la acción supuestamente defensiva, tampoco cumpliría los parámetros válidos de la legitima defensa, pues según la entidad de los ataques y los lugares de los mismos así como sus características, se observa que su intención no sería solo defensiva sino ofensiva, excediendo la zona que dice proteger -sin perjuicio del posible argumento de objetivo militar y la eventual precisión de los ataques-, y además, tampoco sería proporcional sino que excesiva, y tampoco necesaria, pues de todos modos existen otros mecanismos jurídicos válidos para solucionar los problemas que invoca como justificación (véase el Capítulo de la CNU sobre mecanismos de solución pacífica de las controversias).
Descartado entonces lo anterior, corresponde precisar si no solo constituye una acción al margen del Art. 51 de la CNU sino además un crimen de agresión conforme al Art. 8 bis del ER. Dicho artículo sostiene lo siguiente:
“1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “crimen de agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
2. A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá…” (cita las mismas hipótesis señaladas previamente como acto de agresión).
En cuanto a la interpretación sobre este artículo, corresponde precisar sus requisitos, señalando los siguientes tres requisitos del tipo penal: primero, se exige la existencia de un acto de agresión en los términos ya señalados, cuestión que en el caso concurre; segundo, que dicho acto de agresión sea en forma incompatible con la CNU, cuestión que también ya se argumentó sosteniendo dicha incompatibilidad; y tercero, que dicho acto de agresión sea una violación manifiesta a la CNU considerando sus características, gravedad y escala.
Por tanto, y considerando lo desarrollado, la operación militar iniciada por Rusia sobre Ucrania podrá ser considerada no solo como una conducta al margen de la CNU sino también un crimen de agresión conforme al ER, dependiendo de las características del acto de agresión como de su gravedad y escala, siendo elementos objetivos de análisis aunque abiertos, de modo que será central una investigación más profunda sobre qué criterios pueden usarse, a partir de la doctrina y la jurisprudencia, para identificar las características, escala y gravedad del acto en cuestión como una violación manifiesta de la CNU, sin perjuicio que, al menos personalmente y a primera vista, tiendo a pensar que se cumplen dichos requisitos.
Con todo, dicho análisis se enmarca solo en el aspecto jurídico sustantivo específico de la acción rusa, pues otro punto será observar el análisis procesal o adjetivo -incluyendo por ejemplo reglas de competencia de la Corte Penal Internacional o de la jurisdicción universal-, como la viabilidad fáctica y política de juzgar a los responsables de ello -cuestión que depende de los hechos y de la política, como una gran limitante fáctica de la eficacia del Derecho Internacional, máxime si vincula a las grandes potencias-. De la misma forma, se podrá analizar desde la perspectiva política y jurídica internacional las posibles reacciones a lo ocurrido a partir, por ejemplo, de lo dispuesto en la normativa sobre la OTAN o sobre los riesgos que implica una reacción militar, entre otros puntos, pero todo ello escapa del propósito de esta columna, bastando, por ahora, haber aportado este breve análisis jurídico internacional de lo que está ocurriendo. (Santiago, 25 febrero 2022)