El bloque de Constitucionalidad de derechos es fuente de derecho Constitucional, produciendo un gran impacto en el sistema de fuentes, modificando incluso el ordenamiento jurídico interno y más concretamente, el derecho de la Constitución, configurándose de esta manera una vía distinta de producción normativa a partir de la propia realidad internacional.
Una de las propuestas que buscan situar el debate Constitucional en la complejidad de la sociedad actual es formulada por Peter Haberle, al disponer sobre las bases del Estado Constitucional cooperativo, que tiene su identidad fundada en la idea de solidaridad, estando vinculado al derecho internacional, al entrelazamiento de las relaciones internacionales y supranacionales, a la percepción de la cooperación y responsabilidad internacional.[1]
Consiguientemente, en virtud de tal internacionalización se trazan vínculos relevantes entre el derecho interno y el internacional, enriqueciéndose sobre la base del principio de complementación recíproca.[2] Pero además, en el derecho Constitucional se experimenta un proceso nuevo, susceptible de ser denominado, indistintamente, Constitucionalización del derecho internacional o internacionalización del derecho Constitucional.[3] A raíz de ello, en muchos países las Constituciones han tenido que ser modificadas para contemplar, con cualidad permanente, la incorporación de los tratados al orden jurídico interno.[4]
El concepto de Bloque de Constitucionalidad de derechos, está estrechamente ligado a la idea de solidez y unidad de los derechos fundamentales, su irrescindibilidad, independiente de si ellos se encuentran asegurados en el texto formal de la Constitución o por fuentes del derecho internacional o principios de Ius cogens obligatorios para el Estado chileno. [5]
Así, tal solidez y unidad de los derechos, constituye en nuestra opinión nueva fuente del derecho Constitucional y al mismo tiempo, excepción al ejercicio del poder Constituyente derivado, entendiendo por tal (…) Aquel que posibilita adecuaciones de la Constitución manteniendo la continuidad e identidad de la misma y de sus principios fundamentales, poder de reforma constitucional que radica en órganos constituidos representativos de la voluntad popular, de referéndum o plebiscito o procedimientos combinados de democracia representativa y democracia directa.[6] Tal como lo dispone el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política, los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al ejercicio de la soberanía y por tanto, es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos garantizados por la Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Formalmente, la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico difícil de modificar. Pero dicha modificación o reforma del texto, a través del ejercicio del poder Constituyente derivado o constituido no sólo tiene su fuente en el derecho interno propio de la Constitución, sino que además en el Bloque de Constitucionalidad de derechos.
Por lo tanto, la supremacía absoluta del poder Constituyente derivado para enmendar la norma suprema dejaría de ser exclusivo con la incorporación de este instituto internacional, alterando así el sistema de fuentes del derecho Constitucional, ya que es posible que el denominado Bloque de Constitucionalidad irradie y por tanto enmiende la propia Constitución.
Tradicionalmente, se sostiene que el orden jurídico interno se estructura sobre la base de una pirámide, en donde la Constitución como enseña Hans Kelsen, es la norma hipotética fundamental, por ser la norma fundante de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto.[7]
El corte se produce, según Pereira Menaut, no porque los Kelsenianos consideren la Constitución como norma suprema, lo cual no era nuevo, sino porque- de la “norma fundante” para abajo- la consideran como principio de todo el ordenamiento jurídico, cúspide de la pirámide normativa, paradigma y fuente de la juridicidad misma y norma destinada a dejar sin efecto todas las que se le opongan, porque es la norma que rige la producción de la demás normas.[8]
Sin embargo, la Constitución, además de ser jurídica, tiene un indudable carácter político básico y programático. Al mismo tiempo no pretende agotar todo el derecho, ni ser la única fuente de juridicidad, ni invalidar automáticamente todas las normas que no concuerden con ella.[9] De hecho, la Constitución no contiene todo el derecho constitucional. La noción de bloque de Constitucionalidad posibilita asumir el hecho de que la “Constitución de los derechos” es mucho más amplia que el texto constitucional formal, puesto que existen otros atributos y garantías de derechos fundamentales que no se encuentran en el texto formal de ella, pero que ella reconoce en su calidad de tales y los inserta como constitución material al remitir a los atributos y garantías de ellos asegurados por disposiciones que se encuentran contenidas en instrumentos que forman parte del derecho convencional internacional, como también lo determina y precisa en una perspectiva similar la Corte Constitucional de Colombia.[10] Tomando como base nuestra propia Constitución, en su artículo 5° inciso segundo señala que también forman parte de “lo constitucional” los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana contenidos en los tratados internacionales, bajo la condición que hayan sido ratificados y se encuentren vigentes.[11]
La experiencia chilena demuestra la alteración del sistema de fuentes del derecho Constitucional y su impacto en el ejercicio del Poder Constituyente derivado. Sólo dos casos para ilustrar. Las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (En adelante CIDH) recaídas en los casos la “Última tentación de Cristo” y “Claude Reyes y otros” contra el Estado de Chile alteraron dicho sistema de fuentes, modificando el propio texto de la Constitución. En el primero de ellos, se condena al Estado de Chile por violar el derecho a la libertad de expresión como resultado de la censura judicial impuesta a la exhibición cinematográfica de la película “La última tentación de cristo” en el año 1997.  En ese entonces, el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de 1980 establecía un sistema de censura para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica, y por tanto, el consejo de calificación cinematográfica rechazó la exhibición de la película, ratificada dicha decisión en instancias judiciales por la Excelentísima Corte Suprema.
La CIDH condena finalmente al Estado por violar dicho derecho fundamental. Y decide que debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en un plazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibición de la película “La última tentación de cristo”.[12] En la supervisión y cumplimiento de la sentencia de la CIDH, el Estado chileno, mediante escrito de 14 de noviembre de 2001, informó acerca del estado de avance de las medidas adoptadas por el gobierno chileno, para dar cumplimiento a la sentencia de la Corte. Al respecto, indicando que con fecha 25 de Agosto de 2001 fue publicada en el Diario Oficial la reforma Constitucional que eliminó la censura cinematográfica y la sustituyó por un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica, el que sería regulado por ley.[13]
Por su parte, en el caso Claude Reyes y otros vs Chile, la CIDH condena al Estado por negar a las víctimas toda la información que requerían del Comité de Inversiones extranjeras, en relación con la Empresa forestal Trillium y el proyecto río Cóndor, el cual era un proyecto de deforestación que se llevaría a cabo en la zona sur del país pudiendo ser perjudicial para el medio ambiente e impedir el desarrollo sostenible en chile, violando así la libertad de pensamiento y de expresión.
Antes del año 2005, las excepciones al ejercicio del derecho de acceso a la información pública bajo el control del Estado quedaban sujetas al criterio de la propia autoridad administrativa, en circunstancias que el derecho Internacional establecía que debían establecerse por ley. En el presente caso, está probado que la restricción aplicada al acceso a la información no se basó en una ley. En esa época no existía en Chile legislación que regulara la materia de restricciones al acceso a la información bajo el control del Estado.[14]
La CIDH valora enormemente los esfuerzos realizados por Chile con el fin de adecuar su normativa a la Convención Americana en materia de acceso a la información bajo el control del Estado, en particular la reciente reforma a la Constitución Política realizada en el año 2005 que dispone que la reserva o secreto de la información debe establecer por ley, disposición que no existía en la época de los hechos de este caso.[15] Dictándose posteriormente la ley N° 20.285 sobre acceso a la información pública.
De este modo, el Bloque de Constitucionalidad de derechos es fuente de derecho Constitucional y produce un gran impacto en el sistema de fuentes del derecho, modificando incluso el ordenamiento jurídico interno [16], y más concretamente, el derecho de la Constitución, cuyo titular se señala tradicionalmente, son los órganos internos del propio Estado establecidos expresamente por la Constitución, configurándose de esta manera una vía distinta de producción normativa a partir de la propia realidad internacional.
En efecto, el Bloque de Constitucionalidad de derechos tiene una función análoga a la de la Constitución de cada Estado: la de limitar el poder, originándose así un derecho material sustantivo prevaleciendo en muchos casos por sobre el derecho formal, y cumpliendo un rol creador, modificatorio y derogatorio del propio texto Constitucional. Este rol que cumpliría el Bloque es compatible con el principio fundamental del Constitucionalismo y con el ejercicio del Poder Constituyente. Así Pereira Menaut lo expone bien diciendo que (…) “Debemos buscar lo esencial, lo irreductible (o sea aquello que, si desaparece, arrastra consigo la desaparición del concepto de Constitución): límite del poder, por medio del derecho, asegurando una esfera de derechos y libertades para el ciudadano.[17] El Constitucionalismo no gana gran cosa con que las Constituciones sean cúspides de los ordenamientos jurídicos, sino con que efectivamente se frene el poder y se incremente la libertad. A los Kelsenianos les preocupa mucho que el ordenamiento jurídico sea coherente y sin fisuras, pero no se ve que ello incremente necesariamente la libertad, por lo cual, desde un punto de vista Constitucionalista, habrá que decir que no es ésta la finalidad ni justificación de la Constitución.[18]
Por lo tanto, hay que tener en consideración las nuevas estructuras jurídicas y políticas. Estas han permitido que el derecho ya que no se construya desde arriba hacia abajo, al estilo Kelseniano. La vieja fórmula piramidal ha quedado atrás, dando paso a un nuevo paisaje jurídico y político, sobre todo en Europa, con un nuevo tipo de Constitución y comunidades políticas postmodernas.[19]
Hoy en los Estados Constitucionales ya no hay en absoluto la unificación característica del Estado de derecho del siglo XIX. Por el contrario, existe una serie de divisiones o pluralidad de ordenamientos jurídicas que conviven entre sí.[20] Es necesario prestar atención a las separaciones que constituyen la novedad de fundamental de los ordenamientos jurídicos del siglo XX y que hacen del iuspositivismo decimonónico un puro y simple residuo histórico.[21]
Así las cosas, a pesar de las divisiones de ordenamientos, la unidad y solidez de los derechos fundamentales independiente de la fuente del derecho en que estén contenidos es hoy el paradigma predominante en lo que concierne al respeto, protección y promoción de la dignidad humana. (Santiago, 4 julio 2018)