El artículo 66 de la ley 19.947, de Matrimonio Civil, establece que si el deudor no tuviere bienes suficientes  para solucionar el monto de la compensación económica mediante las modalidades a que se refiere el artículo anterior 65, “el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable”. “La cuota respectiva se considerará alimento para efecto de su cumplimiento a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago lo que se declarará en la sentencia”. En muchos casos los tribunales de familia han decretado órdenes de arresto aplicando la citada disposición en cuanto permitiría dicha medida de apremio al estar consagrada por el artículo 14 de la ley Nº 14.908 en  caso de no pago de pensiones alimenticias, entendiendo que la frase “la cuota respectiva se considerará alimento para su cumplimiento” implica una analogía legal que habilita para aplicar las mismas medidas de apremio que la ley contempla en caso de incumplimiento del pago de las obligaciones alimenticias.

Desde luego, no cabe duda que en el debate legislativo hubo claridad que tal referencia legal estaba dirigida fundamentalmente a permitir la aplicación del arresto como medio de apremio que si bien no asegura el pago, desincentiva el incumplimiento[1].  Aplicando dicha referencia legal, los tribunales han estimado procedente el arresto en varias oportunidades, a veces sólo citando los preceptos antes referidos e insistiendo haber sido decretado el arresto la autoridad competente, dentro de sus atribuciones, en los casos previstos por la ley y habiendo mérito para ello[2], otras veces invocando la historia fidedigna de las normas aplicables[3] e incluso en algunos casos agregando que la prohibición de prisión por deudas consagrada en el articulo 7 Nº 7 de la Convención de Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, por disposición expresa, deja a salvo “los mandatos de autoridad judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios”[4].  En otros casos los tribunales  han acogido recursos de amparo contra ordenes de arresto por no pago de la compensación económica, fundados en que el artículo 66 de la ley Nº 19.947 implícitamente reconoce que ésta no constituye una obligación alimenticia[5], que la exclusión que contienen el articulo 7 Nº 7 de la referida Convención Americana de Derechos Humanos constituye una excepción que como tal debe ser interpretada restrictivamente y en modo alguno podría aplicarse a una institución que carece del sentido asistencial y de subsistencia que tiene la obligación alimenticia[6]. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado detalladamente sobre la materia rechazando un requerimiento de inconstitucionalidad[7].

Mi opinión es que resulta inconstitucional decretar orden de arresto por el no pago de una deuda por concepto de compensación económica y la fundo en las siguientes razones:

1. El artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Chile, establece “nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual”, cuyo no es el caso  de la compensación económica, pero el artículo 7.7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también ratificado por Chile, señala la misma prohibición, refiriéndose a deudas en general, sin atender la fuente u origen: “Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios”. El artículo 5°, inciso 2°, de la Constitución Política, establece el deber de los órganos del Estado de respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución “así como también por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, situación en la que se encuentra Chile respecto de ambos instrumentos internacionales.
2. Es un principio generalmente reconocido que, en las relaciones entre potencias contratantes, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado (Cfr. Con los artículos 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969) y del mismo modo un Estado no puede invocar frente a otros su propia Constitución ni mucho menos leyes o aplicaciones analógicas o extensivas de la ley para sustraerse a las obligaciones que impone el Derecho Internacional.
3. Más allá de la discusión doctrinal acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económica, lo cierto es que no es una obligación alimenticia, pues si bien para determinar la cuantía existen circunstancias aplicables análogamente a ambas instituciones, los hechos que la originan y los objetivos perseguidos son enteramente diferentes. Particularmente si se considera que en la compensación económica no se encuentra presente el ingrediente asistencial o de subsistencia propio de los alimentos, que le atribuyen un carácter de orden público que la compensación económica no tiene. El artículo 66 de la ley Nº 19.947 confirma lo anterior al señalar que la compensación económica “se considerará” alimentos  para efectos de su cumplimiento y ni siquiera siempre sino sólo cuando se dividió su pago en cuotas por el tribunal atendida la insolvencia del deudor (no por acuerdo de las partes). 
4. La prisión por deudas constituye un precedente histórico superado y que siempre tuvo lugar en un sentido restringido, desde sus  orígenes en Roma, con el nexum, donde el deudor “se vendía” al acreedor a través de la mancipatio, garantizando con su propia libertad personal el pago de la deuda, hasta el siglo XIX en que tanto en Europa como en Estados Unidos los deudores eran privados de libertad por el no pago de multas o deudas de naturaleza contractual. En Chile, la prisión por el incumplimiento de obligaciones civiles estuvo vigente a través de la Novísima Recopilación, que recogía a su vez el derecho castellano.  Tras la independencia, este principio fue reafirmado por el decreto-ley sobre juicio ejecutivo de 8 de febrero de 1837. El Código Civil de Bello recogió la prisión por deudas en su inicio, como lo prueba como una reminiscencia el artículo 1619, que al tratar de la cesión de bienes, menciona como primer efecto de ella que el deudor queda libre de todo apremio personal; lo que cambió con la ley de 23 de junio de 1868 que derogó la prisión por deudas, manteniéndose para casos que en realidad eran delitos.  En la actualidad en Chile la única situación de detención por deudas no constitutivas de un delito penal sería el caso de la compensación económica.
5. La Convención Americana de Derechos Humanos utiliza el vocablo “detenido” sin restringir su significación a la privación de libertad para el caso de sanción penal y en nuestro ordenamiento jurídico existen múltiples situaciones de privación de libertad que no representan penas por delitos, como los arrestos disciplinarios al interior de las Fuerzas Armadas o el apremio contra personas obligadas a declarar como testigos (artículo 380 del Código de Procedimiento Civil), pero en ninguno de esos casos se trata de arrestos por no pago de deudas.
6. El derecho sancionatorio está primordialmente sujeto al principio de legalidad, como corolario del axioma que contiene el artículo 19 de la Constitución Política de la República en su numeral 3° incisos séptimo y octavo, de lo que deriva su excepcionalidad y la impertinencia de extenderlo a situaciones distintas de aquellas para las que, como extrema ratio expresamente se lo previó.  En tal sentido el arresto de una persona procede exclusivamente en los casos y formas determinadas por la constitución y la ley (artículo 19 N° 7° letra b) de la Carta Fundamental) por lo que, de no ser así, ha de operar el habeas corpus que justamente para hipótesis semejantes consagra el artículo 21 del mismo texto.

La analogía contenida en el artículo 66 de la ley Nº 19.947 debe entenderse restringida a otras  formas de    exigir el cumplimiento, descartándose aquella que implica una “detención”. Las dificultades o limitaciones de esas otras formas, que quedan en evidencia de un análisis  casuístico, no pueden ser consideradas como argumento para adoptar decisiones que pongan en riesgo el cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por el Estado de Chile (Santiago, 19 enero 2016)

[1] “Informe de la Comisión de Constitución , Legislación, Justicia y Reglamento”, en Boletín 1759-18

[2] Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 18 de mayo de 2007, causa rol Nº 244-2007, Corte de Apelaciones de Coyhaique, sentencia de fecha 15 de septiembre de 2010, causa rol Nº 26.-2010; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 causa rol Nº 2050-2012 Corte Suprema, sentencia de fecha 29 de noviembre de 2011, causa rol Nº 11410-2011

[3] Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 31 de agosto de 2012, causa rol Nº 121-2012; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de fecha 31 de agosto de 2012, causa rol Nº 1221-2012;

[4] Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de fecha 15 de febrero de 2011, causa rol Nº 10-2011,

[5] Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de fecha 25 de marzo de 2011, causa rol Nº 162-2011.

[6] Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia de fecha 26 de julio de 2011, causa rol Nº 683-2011

[7] Sentencia de fecha 27 de septiembre de 2012, requerimiento rol 21º02-2012