Sin lugar a dudas este emblemático caso debe ser tratado con la seriedad que merece. No solo por las ciento ochenta y un muertes que se pretenden imputar de manera directa a la conducta imprudente de los ocho funcionarios públicos próximos a ser formalizados, sino que además, por lo complejo que ha resultado desde siempre encontrar una teoría respecto al delito imprudente que sea coincidente con los avances que el Derecho Penal y la sociedad presentan.
El informe de la profesora Peña busca precisar algunas cuestiones problemáticas que, de acuerdo a lo que ella llama “el estado actual de la ciencia penal”, son importantes a la hora de arribar a las conclusiones a las que llega.
Es así que nuestra labor pretende “precisar” aquellas cuestiones que nos parecen lejanas a la realidad del Derecho penal actual, en lo relativo a los delitos imprudentes.
Siguiendo la sistemática explicativa de la profesora Peña, hablaremos de delito imprudente –y no culposo como es citado por ella-, pues tal como ella misma lo advierte, se producen confusiones respecto a la utilización de las voces culpa y culpabilidad.
Teniendo expuestas estas advertencias, que asimismo pudiesen ser consideradas como primeras precisiones, es necesario adentrarnos en el punto cuatro del informe denominado: “Análisis jurídico-penal”.

1° Respecto a la ubicación de la infracción objetiva y subjetiva del deber de cuidado.
Coincidimos con la profesora Peña en que el punto de partida en el tratamiento de los delitos imprudentes es la infracción del deber de cuidado. Coincidimos además en que debe apreciarse dicha infracción -ex ante, por un sujeto común y corriente e imparcial- considerando tanto los capacidades y conocimientos mínimos atribuibles a un sujeto estándar perteneciente al circulo del autor (deber objetivo), así como las extraordinarias que éste dispone (deber subjetivo).
Sin embargo, para la profesora Peña la afirmación de la existencia de un deber objetivo de cuidado se da a nivel de la antijuridicidad, en cuanto juicio acerca de la contradicción entre una conducta dada y las exigencias del ordenamiento jurídico; mientras que las condiciones individualizadoras propias de la infracción al deber subjetivo se juzgan en la culpabilidad.
No obstante lo anterior, desde hace bastantes años se ha ido imponiendo la tesis de que la infracción de ambas manifestaciones del deber de cuidado integran el injusto, por lo que la valoración se efectúa de forma previa al análisis de la culpabilidad (en sentido estricto).
Conforme a esta perspectiva actual, la relevancia de los conocimientos especiales que disponían algunos de los funcionarios formalizados en el “caso tsunami” debe ser enjuiciada en sede de injusto, siéndoles aplicables los criterios de la teoría de la imputación objetiva.

2° Respecto a si es posible o no, de acuerdo a los criterios de imputación objetiva, imputar los resultados de muerte imprudentes del “caso tsunami”, a los imputados.
La profesora Peña es tajante en concluir que de acuerdo a los parámetros esgrimidos por ella en su informe, no es posible imputar los resultados lesivos a las personas que han sido formalizadas en este caso.
Nosotros estimamos que ello bien podría ser discutible, pues al seguir los criterios de imputación que a continuación se expondrán, a lo menos se podría plantear la duda al respecto.

a) Si la conducta que provocó lesión al bien jurídico (muerte), ha generado un riesgo jurídico-penalmente. Afirmando ello sortearíamos la primera barrera de imputación.
Tomando como referencia los datos aportados por la profesora Peña, entendemos que a las 3:49-3:50 horas de la madrugada, una primera ola llega a Constitución, Pichilemu y San Antonio. Las últimas olas llegan a eso de las 6:00-6:40 a Talcahuano, Dichato y Constitución. Desde antes de que la primera ola azotara a Constitución tienen lugar comunicaciones que dan aviso de la situación de peligro que se avecina. Durante todo ese espacio temporal, tanto la Armada de Chile y el SHOA mantienen inactividad, sin que se de alerta de tsunami.
Luego, la pregunta atingente en este estadio es si acaso dicha inactividad, considerando la información disponible, constituye un riesgo de muerte jurídico penalmente relevante.
Para ello, debemos determinar si un hombre común y corriente, al tomar conocimientos de las comunicaciones mencionadas, habría dado la alerta a fin de que las personas que habitaban los sectores costeros no corrieran peligro de ser alcanzados por las olas de un eventual tsunami. Entendemos que esta pregunta no puede sino contestarse de manera afirmativa, lo que nos lleva a concluir que la inactividad en cuestión genera un riesgo jurídico penalmente relevante.

b)  Que el riesgo jurídicamente relevante se haya concretado en el resultado.
Nadie podría alegar que ello no es así. Al ver las casi seis horas relatadas en el informe de la profesora Peña, se puede apreciar como con el pasar del tiempo se dio una situación de incremento progresivo del riesgo jurídico penalmente desaprobado, en cuanto se mantuvo la actitud pasiva de la Armada de Chile y el SHOA, a pesar de no recepcionar información que permitiera descartar la situación de peligro antes indicada. Por lo anterior, entendemos que la muerte de ciento ochenta y un personas a causa del azote de las olas del tsunami corresponde justamente a la concreción del peligro generado por la inactividad de los organismos en cuestión.

c)           Que exista un especial deber de previsibilidad del resultado, al momento de la realización de la conducta.
Si los sucesos son de acuerdo al cronograma planteado por el informe de la profesora Peña, ¿el personal de la Armada y del SHOA no estuvo previendo el resultado lesivo de manera cada vez más notoria como lo hizo aquel pescador en alta mar en la primera ola?
Si esto último resulta probado, todo pareciera indicar que sí es posible imputar objetivamente el resultado de muerte a alguien. Sin embargo subsiste el problema de a quienes le imputamos dichos resultados. No queda del todo claro que los ocho imputados hayan estado al tanto de este aumento de riesgo y de una previsibilidad más nítida al pasar de las horas. No podemos asumir hipótesis de coautoría, pues la infracción al deber de cuidado debe ser mirada ex ante la realización de la conducta y, para este caso, los ocho formalizados no se encontraban juntos enfrentando la situación de riesgo.
Finalmente, haciéndonos cargo de lo expuesto por la profesor Peña en el hecho de lo confuso que era el ambiente y la situación de aquella fatídica madrugada, ello bien podría ser utilizado como una eximente de responsabilidad penal que elimina la culpabilidad. Nos referimos a la eximente del artículo 10 N° 12, segunda parte, omisión por causa insuperable; donde se excluye, para el caso en concreto, la exigencia de obrar conforme a la voluntad del derecho. Al parecer esto último es bastante plausible, sobretodo en el entendido que, de manera bastante “didáctica”, la Secretaria de Estado norteamericana Hillary Clinton regaló 25 teléfonos satelitales a los pocos días de ocurridos estos hechos. Al parecer algún indicio se genera de esa entrega.