Con frecuencia vemos cómo se rechazan Recursos de Protección fundados en la supuesta ilegalidad y/o arbitrariedad de actos administrativos (específicamente, de resoluciones), invocándose el argumento que sigue: el ejercicio de derechos que hace una persona puede sufrir distintos grados de afectación, pero los actos administrativos, por sí solos, y aunque sean ilegales o arbitrarios, no tendrían aptitud suficiente para constituir ni siquiera una amenaza para el ejercicio referido. En sentido contrario, el Recurso de Protección procedería como mecanismo de tutela solo respecto de acciones u omisiones arbitrarias o contrarias al Derecho cuyos efectos sean manifiestos, e importen una privación o una perturbación (distinta de la amenaza) en el ejercicio de los derechos listados en el catálogo del artículo 20 de la Constitución.

El problema es que la disposición constitucional citada recoge en forma expresa una indicación que hiciera el comisionado Silva Bascuñán, conforme con la cual también se protege a las personas de aquellos actos y omisiones ilegales o arbitrarias que representen una amenaza para el ejercicio legítimo de los correspondientes derechos. A mayor abundamiento, la historia de la Constitución vigente lleva a entender la palabra amenaza como peligro inminente o mal futuro y solo supone la existencia de una o más personas determinadas que sufran la afectación en grado de amenaza para disponer medidas de protección.

Por lo anterior no deja de ser curioso que una acción de naturaleza cautelar como la de Protección, con el marco normativo con que cuenta y con los elementos disponibles para interpretarlo, se conciba en ocasiones como un mecanismo de tutela ex post facto; postergando su procedencia hasta la afectación más palmaria y hasta irreversible del ejercicio de derechos.

Como es bien sabido, el Estado actúa a través de órganos, y éstos a su vez, manifiestan su voluntad y deciden por medio de actos formales (administrativos, al interior de la Administración estatal); de manera que esperar hasta la aplicación de lo que se decida puede restar oportunidad, y por lo tanto, efectividad, a la tutela judicial; en desmedro de quienes recurren a las Cortes.

Es razonable que en la práctica exista una relación inversamente proporcional a nivel de prueba (“antecedentes” de acuerdo a nomenclatura utilizada por la Corte Suprema en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección): que a mayor grado de afectación, menor sea el estándar de prueba; y que a menor grado de afectación, el estándar se eleve. Sin embargo, exigir la concurrencia de una serie de requisitos cuando se alega la amenaza en el ejercicio de un derecho, y hacerlo a través de sentencias definitivas, torna ilusoria la protección perseguida (Santiago, 11 abril 2014)