1. Necesidad de una nueva Constitución
La Constitución de 1980, a pesar de las numerosas reformas que se le han realizado, no ha logrado producir patriotismo constitucional, esto es, cristalizar la cultura política compartida del país a la luz de nuestra historia nacional y servir como instrumento para la integración social. Lo anterior se debe, en primer término, al modelo antimayoritario y protegido de democracia, otorgando a la minoría política un excesivo poder de veto en la toma de decisiones, afectando con ello el principio de igualdad, lo que impide la modificación del status quo heredado. En segundo lugar, la actual Constitución se redactó en el periodo autoritario, mediante un proceso cerrado y excluyente, que culminó en un plebiscito fraudulento.
Desde otra perspectiva, a partir de la transición se observa el contraste entre el debilitamiento del desarrollo político y los avances económicos, experimentando nuestro país un proceso inverso al descrito a mediados del siglo XX por Aníbal Pinto en su obra Chile, un caso de desarrollo frustrado, como lo ha señalado Carlos Huneeus: bajo la Constitución de 1980 Chile llega al Bicentenario con una combinación de “sobrecrecimiento económico” (aunque con enormes desigualdades y concentración) y “subdesarrollo político”, afectando tanto la capacidad del sistema político de dar soluciones eficaces a los problemas de desigualdad y la crisis de representatividad, como al propio potencial de crecimiento de la economía[1].
En su contenido, se trata de una Constitución propia del siglo XX, que “no da el ancho” para el país y los problemas del siglo XXI: no abre espacios a la ciudadanía y pone trabas al rol del Estado en la economía. Lo anterior justifica el proceso constituyente que se inició hace más de un año, destinado a dotarnos de una Constitución democrática, que sea una casa común y no un elemento de división. Este proceso constituyente avanzó en una etapa de participación ciudadana impulsada por la Presidenta de la República durante el año 2016, tramitándose en el Congreso el mensaje presidencial que modifica la carta a fin de posibilitar la convocatoria a una Convención Constitucional para redactar una nueva Constitución (véase relacionado). En las líneas que siguen se ofrecen algunas reflexiones preliminares sobre esta iniciativa.
2. Valoraciones positivas del proceso
Antes de realizar ciertos comentarios al proyecto de reforma constitucional, cabe detenerse en el proceso de participación ciudadana desarrollado durante el año pasado, que se inició con Encuentros Locales Autoconvocados por grupos de ciudadanos, seguidos por encuentros de nivel provincial y regional, y finalizó con la entrega de las Bases Ciudadanas para una Nueva Constitución, por parte del Consejo Ciudadano de Observadores (CCO) y el Comité de Sistematización, que reunían y organizaban las instancias de participación.
A mi juicio, cabe relevar el rol, la conformación y actuaciones del CCO, cuyo papel fue decisivo para dar garantías a todos los sectores políticos y a la ciudadanía. Sus asertivos planteamientos en materias metodológicas y de implementación de la participación, así como su continuo respaldo en general al proceso, significaron una experiencia inédita de autorregulación durante la etapa participativa.
En segundo lugar, se valora de manera muy positiva la participación ciudadana, teniendo presente que: i) el tema constitucional es más abstracto que otras materias de debate público, lo que dificulta la participación luego de años de reducir la política a cuestiones más cotidianas, sin debatir de manera directa e incidente por la ciudadanía su visión global de la sociedad, que es lo que se expresa en una Constitución; II) la primera parte de la participación consistió en encuentros locales auto convocados, lo que hace más difícil aun la participación, sin financiamiento, sin espacios previamente provistos, sin convocatoria, recayendo enteramente en la capacidad de movilización e involucramiento, por varias horas y con bastante sacrificio, de ciudadanas y ciudadanos que entendieron la enorme importancia del proceso constituyente; III) se trata de un proceso histórico, que no tiene parangón, y que no se puede comparar con la participación política en las elecciones; IV) finalmente, cabe tener presente el contexto de crisis de credibilidad de la política y las instituciones representativas, lo que vuelve aún más valioso el compromiso e involucramiento expresados. De esta forma, nuestro país da cumplimiento a los estándares internacionales en materia de participación ciudadana en procesos constituyentes, al tiempo que se acerca a las experiencias comparadas recientes que han contemplado la deliberación directa en materias constitucionales.
Ahora bien, en cuanto al proyecto de reforma constitucional en actual debate en el Congreso Nacional, hay al menos tres aspectos positivos. Primero, hasta ahora, el proceso constituyente había carecido de un acuerdo nacional de carácter amplio. Este acuerdo, entre las diversas fuerzas políticas que expresan legítimos puntos de vista sobre el contenido de la nueva Constitución, se logrará mediante el doble quórum de dos tercios de los Diputados y Senadores en ejercicio: primero para aprobar la propia reforma constitucional, que por recaer en el capítulo XV de la Constitución (incluyendo también a la disposición transitoria 29ª que se introduce, que debiera aprobarse con el mismo quórum), requerirá de dicho quórum para su aprobación; y luego para convocar a la Convención Constitucional, una vez aprobada esta reforma constitucional, que tendrá por objeto deliberar y acordar el contenido de la Nueva Constitución[2].
En segundo lugar, el Congreso Nacional juega un rol central en la convocatoria a la Convención Constitucional, lo que revela la voluntad de lograr amplios acuerdos en esta materia y valorar la representación política. En este contexto, cabe preguntarse si podría asumir el Congreso Nacional un rol central en la Convención Constitucional como en los casos español y sudafricano. Una modalidad sería habilitar a los integrantes de las Comisiones de Constitución y Legislación, tanto de la Cámara de Diputados como del Senado, para integrar la Convención. Otra sería establecer que un porcentaje de la Convención Constitucional estará integrado por congresales en ejercicio, nombrados por los respectivos partidos políticos a los que pertenezcan. Estas propuestas tiene la ventaja de premiar además a los partidos políticos, no sólo a los tradicionales sino a todos los legalmente constituidos, los que han hecho un notable esfuerzo de cumplimiento de la nueva normativa sobre financiamiento y regulación, aprobada al alero de la Comisión Engel.
Lo anterior aparece como plausible las significativas reformas en materia de probidad, financiamiento y regulación de las campañas y de los partidos políticos, lo que también cabe relevar como un logro democrático tremendamente importante. Faltaría establecer las elecciones complementarias para los casos de vacancia de los parlamentarios. Finalmente, la reforma propuesta contempla el referéndum ratificatorio final, que será necesario y con voto obligatorio, con lo cual el proceso vuelve de manera directa a la ciudadanía en la etapa final, lo que tenderá a fortalecer su legitimidad, al tiempo que se condice con los casos comparados de procesos constituyentes más recientes [3].
3. Algunas interrogantes frente al proyecto de reforma constitucional
Ahora bien, a pesar de la valoración positiva de los aspectos mencionados, el proyecto de reforma constitucional despierta también algunas preguntas.
En primer lugar, lo más problemático es la naturaleza y conformación de la Convención Constitucional, y el hecho que ello quede entregado a una ley orgánica constitucional, no obstante el quorum más elevado que ésta requerirá. Una alternativa para clarificar esta situación sería agregar uno o dos incisos al artículo 130 nuevo, que precisen la naturaleza, composición y requisitos generales de los miembros de la Convención Constitucional, reservando a la ley lo relativo al sistema electoral, normas sobre inhabilidades e incompatibilidades, entre otros aspectos. Si la Constitución regula estas materias respecto del Congreso Nacional, y reserva a la ley la forma de elección de los congresales, parece lógico que un esquema análogo se siga a propósito del cuerpo deliberativo que redactará la nueva Constitución. De esta forma, además, se podría argumentar que la ley relativa a la Convención Constitucional no requeriría un quórum tan elevado, atendido que la configuración general del órgano estará ya determinada en la Constitución, lo que facilitará el proceso posterior a la reforma constitucional.
Un segundo aspecto dice relación con la necesidad de incrementar la débil educación ciudadana, lo que fuera objeto de una campaña a fines de 2015. A mi juicio, se requiere mantener una importante campaña de formación que permita a las personas comprender los aspectos clave mínimos y valorar la importancia de la Constitución, campaña que tiene que permear a los medios de comunicación social, sobre todo si se quiere que el tema constitucional sea debidamente ponderado por la ciudadanía en la próxima elección presidencial y parlamentaria (y a futuro en la Convención Constitucional).
En tercer término, cabe plantear cuál será la relación entre las Bases Ciudadanas para una Nueva Constitución sintetizadas por el CCO y el Consejo de Sistematización, y la propuesta de nueva Constitución que formule el Ejecutivo. ¿Se recogerán los contenidos planteados por la ciudadanía en la propuesta presidencial? ¿Hasta qué punto o en qué medida? Cuando el nuevo artículo 130 de la Constitución mandata a la ley orgánica constitucional a regular mecanismos participativos en la Convención Constitucional, ¿en qué tipo de canales se está pensando?
En cuarto lugar, cabe cuestionar también el quórum de aprobación de los nuevos capítulos o contenidos de la Constitución. Así las cosas, la iniciativa contempla mantener los quórums regulados en el artículo 127 respecto de aquellos aspectos que en el proyecto de nueva Constitución regulen los contenidos actualmente contemplados en la Constitución. En cambio, para materias no dispuestas en el artículo 127, se prevé el quórum más alto: las dos terceras partes de los miembros de la Convención. Me parece que este guarismo debiera revisarse, ya que los quórums supramayoritarios constituyen una afectación a la regla de la mayoría, que es clave para la democracia. La exigencia de respaldo político amplio, tratándose de materias de la máxima importancia como las constitucionales, debiera llegar a los tres quintos, lo que es alto y anómalo en derecho comparado. De hecho, el quórum de dos tercios es excepcional en la actual Constitución (que tiene bastantes amarres en ese sentido), ya que se contempla para sólo 6 de un total de 15 capítulos de la Constitución[4].
Luego, en cuanto a los proyectos de nueva Constitución o reforma completa que conozca la Convención Constitucional, cabe dilucidar si éstos provendrán sólo de los titulares actuales del poder constituyente (Congreso Nacional y Presidencia) o podrían provenir también de la propia Convención. A mi juicio, la Convención debiera debatir sobre un proyecto que le someta un grupo de congresales, Diputados o Senadores, o la Presidencia (aunque prefiero al Congreso), pero no un proyecto autogenerado por la Convención.
Finalmente, cabe aludir a la mención que efectúa el inciso 4º de la nueva disposición transitoria 29ª, en cuanto a que la Convención Constitucional conocerá y tramitará de proyectos de Nueva Constitución o bien de proyectos de reforma completa a la Constitución de acuerdo al artículo 127. Esta disyuntiva conduce a plantearse, particularmente en sede de reforma completa de la carta en vigor, aunque también respecto de un proyecto de nueva Constitución, el complejo tema de los límites inmanentes, materiales o no procedimentales al poder reformador (atendido que los límites formales o procedimentales sin duda serán los establecidos en la Constitución vigente, con las reformas sobre procedimiento que se puedan incorporar previamente, y en la ley orgánica constitucional). Cualquiera sea la posición que se asuma en este debate, resulta interesante notar que al situar ambas alternativas en el marco del debate sobre una nueva Constitución que se conduce en la Convención Constitucional, el proyecto de reforma constitucional, a mi juicio, asume la no distinción entre el poder constituyente (originario) y el poder reformador, lo cual representa una tesis contemporánea en la doctrina sobre el cambio constitucional y también, en el marco de las limitaciones político-fácticas de nuestro contexto, de alta viabilidad en el Congreso Nacional[5].
En conclusión, cabe reconocer la centralidad del debate sobre una nueva Constitución. Se trata de un hito histórico para nuestra República. Discutir el pacto político y jurídico fundamental no es un asunto baladí y la iniciativa de la Presidenta de la República sitúa el debate acerca del mecanismo en el contexto del cuerpo más representativo y plural, el Congreso Nacional. La manera de hacer las cosas en una sociedad cada vez más exigente también cobra gran importancia: se trata de generar un mecanismo que permita participación institucionalizada, representación de los distintos intereses e ideas presentes en la sociedad, y deliberación entre sus integrantes. Si bien el proyecto del Ejecutivo presenta algunas dudas, la clave es concordar de manera transversal la necesidad de una nueva Constitución, a fin de que ésta abra espacios de discusión para los desafíos de futuro. (Santiago, 19 junio 2017)
[1] Huneeus, Carlos (2014). La democracia semisoberana. Chile después de Pinochet. Santiago, Taurus, p. 489.
[2] La necesidad de un amplio acuerdo político ha sido enfatizada de manera transversal. Véanse los capítulos de Sofía Correa, José Francisco García y Sergio Verdugo, Esteban Szmulewicz, Patricio Zapata y Francisco Zúñiga, en Fuentes, Claudio y Joignant, Alfredo (2015), La solución constitucional. Santiago, Catalonia.
[3] Para los principales ejemplos, véase Szmulewicz, Esteban y Torres, Christopher (2013), “Procesos constituyentes originarios: Algunas experiencias comparadas. Parte II”, Asuntos Públicos, Informe Nº 1043.
[4] Para una reflexión crítica sobre los quórums supramayoritarios, véase Szmulewicz, Esteban (2012), “Democracia, gobierno de la mayoría y leyes orgánicas constitucioales. Parte II”, Asuntos Públicos, Informe Nº 979.
[5] Para un desarrollo de la idea de no contraponer poder constituyente y poder de reforma (total), véase Cazor, Kamel (2017), “Proceso constituyente y democracia en Chile: una reflexión en medio de la incertidumbre”, Manuscrito inédito, pp. 5 y 6.