Con fecha 06 de abril de 2020 se publicó la Ley N° 21.227 que faculta el acceso a prestaciones del seguro de desempleo de la ley N° 19728 en circunstancias excepcionales. Esto en contexto de la emergencia sanitaria provocada por la pandemia del coronavirus. La mencionada ley vino a sacramentar lo establecido en una serie de cuestionables dictámenes de la Dirección del Trabajo donde se aplicaba sin mayor miramientos instituciones propias del Derecho Civil en sede laboral, sin pasarlo por la lupa de los principios propios de esta rama del derecho. Al respecto muchos abogados especialistas han dado su opinión y análisis jurídico, por lo que no ahondaré sobre aquel tema.
No obstante, sí quisiera explicar, en forma breve, la relevancia o los alcances que trae consigo la vulneración de cualquier principio dentro del derecho del trabajo. Esto debido a que muchos colegas no llegan a comprender la gravedad de lo expuesto, en parte por la noción excesivamente legalista y reglamentaria que tenemos del derecho, así como también la tendencia a menospreciar discusiones propias de la filosofía y teoría del derecho, sin alcanzar a vislumbrar sus consecuencias en la práctica jurídica.
En efecto, la palabra principio, pareciera ser una abstracción difícil de definir y comprender, siendo incluso en ciertas ramas especializadas, una discusión carente de toda importancia práctica. Definiremos los principios en palabras del profesor Américo Plá como "las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que puede servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y los casos no provistos". (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del derecho del trabajo. 2ª ed. Buenos Aires; Depalma. 1978. p. 9. )
Es decir, en palabras del profesor Rodrigo Palomo, estos principios -son- un sustrato básico en la realización práctica del sistema jurídico laboral, que tienen una enorme relevancia dogmática al conformar el armazón fundamental de la disciplina, más allá de la variación, fugacidad y profusión que generalmente tienen sus normas, cuestión característica de esta rama del Derecho (El rol de los principios en la aplicación del Derecho del Trabajo. Antecedentes conceptuales sobre el estado del arte en Chile". Revista Laboral Chilena. Noviembre 2007. P. 59 y ss)
Y es en este punto donde se puede explicar una de las críticas que le hacemos a la ley N° 21.227, ya que atenta contra uno de los principios fundamentales del Derecho del Trabajo, esto es el principio de ajenidad de los riesgos.
Expliquemos rápidamente el núcleo del principio de la Ajenidad de los riesgos. Tal como lo expresa el artículo 7 del Código del Trabajo, el contrato de trabajo se establece mediante una relación jurídica entre dos sujetos: el empleador y el trabajador. Este último es quien se obliga personalmente a ejercer la labor determinada para el cual se ha contratado, lo cual le faculta para exigir del otro sujeto de la relación, su empleador, una remuneración determinada. En palabras de la Corte Suprema que “el trabajo personal debe verificarse por cuenta de otro; constituye un atributo primordial del trabajo regulado, que los frutos, entendidos como la utilidad patrimonial del trabajo que origina la labor, pertenezcan a un sujeto diverso del trabajador, se expresa en el hecho que el riesgo de la empresa lo asume el empleador, es éste quien incorpora al mercado los frutos del trabajo y percibe directamente su beneficio. Se trata entonces, según diversos autores, de una triple vertiente de la ajenidad: la ajenidad en los frutos; en el mercado y en los riesgos” (Considerando decimoquinto Unificación ROL 3687-2013)
Es decir, dicho principio constituye una de las características fundamentales del contrato de trabajo, siendo a su vez elemento de la propia relación laboral. Es tan importante que incluso en derecho comparado se considera que es la ajenidad de los riesgos lo que diferencia la relación laboral de cualquier otra. Esto debido a que los avances tecnológicos y la flexibilidad laboral difuminan cada vez más los indicios que conforman la conocida subordinación y dependencia.
En la práctica, lo que nos dice el principio de la ajenidad, es que los riesgos propios de la actividad lucrativa desarrollada por el empleador, no deberían ser compartidos por el trabajador. Toda vez que la relación existente entre ellos no es el de socios. Este principio reconoce jurídicamente una situación de hecho, que ayudaría a justificar que el empleador se adueñe de las utilidades producidas por el trabajador debido a que éste le vende su fuerza de trabajo por una remuneración determinada.
Resulta innegable que dentro del Derecho del Trabajo, todos sus principios, incluido el principio de Ajenidad de los riesgos, cumplen fuertemente tres funciones, a saber: Función interpretativa, que orienta la interpretación de los órganos de aplicación del derecho laboral; la función integrativa – o normativa- que orienta en el caso de existencia de lagunas jurídicas, y la función informativa, que implica una directriz al propio legislador. Al respecto, en palabras del profesor Humberto Podetti “La identidad del derecho del trabajo como rama diferenciada resulta esencialmente de la existencia de principios propios. En tanto ellos informen el ordenamiento jurídico-laboral está asegurada la subsistencia de aquél. Sin olvidar – bajo ninguna circunstancia – que además de las funciones que cumple el principio, constituye por sí mismo fuente del Derecho.
Dicho esto, ¿cuál sería la vulneración de este principio cometido por la Ley N° 21.227? El desconocimiento que el legislador hace de la función informativa del cual está dotado este principio, toda vez que el efecto práctico de esta ley es cargar el riesgo económico de la pandemia al seguro de desempleo de cada trabajador y trabajadora. El respecto este seguro de seguridad social existe para el resguardo de una contingencia específica, el de desempleo. Siendo financiado de forma conjunta entre pagos realizados por el empleador, el Estado y el propio trabajador.
Aquel efecto práctico de la ley origina múltiples dudas en lo que respecta a la certeza jurídica que protege el Estado de Derecho. Como he relatado, este principio caracteriza la relación laboral, por lo que al “flexibilizarlo” de esta forma cabría preguntarse qué constituye una relación laboral y qué no. En el fondo, la vulneración de principios que erigen una rama del Derecho se presenta como una puerta abierta a toda clase de incertezas jurídicas en donde por excepcionalísima que se constituye una situación, lo único que no debería verse vulnerado son los principios que la sustentan como tal. (Santiago, 23 junio 2020)